Artikel Weekblad Fiscaal Recht: Waardering van pensioen in (extern) eigen beheer

Inleiding
Sinds het arrest van de Hoge Raad van 14 april 2006 inzake de overdracht van een open geïndexeerd pensioen naar een andere (gelieerde) vennootschap is in de praktijk veel discussie ontstaan met de belastingdienst over de aftrekbaarheid van de overdrachtsprijs bij het overdragende lichaam, de premiebetalingen vanaf dat moment in dien van toepassing, alsmede de waardering bij het ontvangende lichaam. Naar aanleiding van dit arrest heeft de staatssecretaris van Financiën op 3 juli 2008 een besluit uitgevaardigd, waarin de staatssecretaris aangeeft op welke wijze de hoogte van de overdrachtsprijs voor een open index pensioen kan worden vastgesteld. In principe sluit hij zich aan bij de rechtsoverwegingen van ons hoogste rechtscollege in voormeld arrest. Helaas wordt in het besluit niet ingegaan over de aftrekbaarheid van een op dergelijke wijze vastgestelde overdrachtsprijs en zal deze vraag dus door de praktijk en daaropvolgende rechtspraak moeten worden beantwoord. Ter illustratie hiervan melden wij dat inmiddels diverse procedures zijn gestart. Eén heeft inmiddels plaatsgevonden op 23 april 2009 bij de Rechtbank ‘s- Gravenhage.

Vooruitlopend op de uitkomst van de diverse procedures zullen wij in dit artikel verder ingaan op de problematiek met betrekking tot de overdracht van een open index pensioen alsmede van de jaarlijks te betalen premie/koopsom ingeval van extern eigen beheer.

1. Overdracht van een pensioenverplichting
Sinds de resolutie van 11 oktober 1984, nr. 284-13448 werd de overdrachtsprijs van een open index pensioen berekend op basis van netto actuariële grondslagen op basis van een rekenrente van 4%. Dit actuariële tarief voor de vaststelling van een overdrachtsprijs van een open index pensioen heeft in het verleden nimmer tot discussies geleid met de belastingdienst als het ging over de aftrekbaarheid van de overdrachtsprijs. Immers, de minimale rekenrente van 4% die in de artikelen 3.26 t/m 3.29 Wet IB 2001staat vermeld, wordt hierbij in acht genomen. Indien de overdrachtsprijs dus met 4% rekenrente wordt vastgesteld, zal ten opzichte van de pensioenvoorziening – welke ook berekend is met een rekenrente van 4% – geen sprake zijn van een extra last voorzover het die rekenrente betreft.

In Hoge Raad 14 april 2006 is het op deze wijze vaststellen van de overdrachtsprijs van een open index pensioen op de schop gegaan. Ons hoogste rechtscollege overwoog in Rechtsoverweging 3.6 het volgende:

“Opmerking verdient dat – ter beoordeling van de zakelijkheid van een voor de overname van in eigen beheer gehouden pensioenverplichtingen overeengekomen prijs (…) kan worden vergeleken met een koopsom die zou zijn overeengekomen tussen zakelijk handelende partijen, zoals het geval is bij overdracht van de verplichtingen aan een verzekeringsmaatschappij (vgl. HR 24 oktober 2003, nr. 37856, BNB 2004/112). De omstandigheid dat levensverzekeringsmaatschappijen nimmer zogenoemde open geïndexeerde pensioenen verzekeren, vormt daarvoor geen beletsel. De waarde van een dergelijk pensioenrecht waarbij slechts een voorwaardelijk recht op indexatie achteraf overeen is gekomen kan worden bepaald door uit te gaan van de waarde van een pensioen met recht op een vastgelegde aanpassing volgens een vast percentage dat tussen partijen (op zakelijke wijze) ten tijde van de overdracht ter vervanging van het toegezegde voorwaardelijke recht zou zijn overeengekomen”.
 
Hiermee geeft de Hoge Raad aan dat een overdrachtsprijs van een open index pensioen berekend kan worden op basis van tarieven van professionele verzekeraars. Het feit dat een verzekeraar geen open index pensioen kan verzekeren (de stijging van jaar tot jaar is immers niet op voorhand bekend) vormt daarvoor geen beletsel. De overdrachtsprijs kan worden vastgesteld met een vaste indexatie die zakelijk handelende partijen zouden kunnen overeenkomen in de plaats van een openindexatie.

In het besluit van 3 juli 2008 geeft de staatssecretaris aan dat zonder nader onderzoek de overdrachtsprijs van een open index pensioen kan worden vastgesteld door uit te gaan van een pensioen met een 2% vaste stijging per jaar na ingang van het pensioen. Aldus kan men bij het vaststellen van de overdrachtsprijs de vergelijking maken met tarieven die verzekeraars hanteren voor een na pensioeningangsdatum jaarlijks met 2% stijgend pensioen. Het op deze wijze vaststellen van de overdrachtsprijs heeft uiteraard grote gevolgen voor de hoogte van die overdrachtsprijs. In het navolgende voorbeeld zullen wij laten zien hoe groot het verschil is tussen een overdrachtsprijs berekend op basis van een netto actuarieel tarief met een rekenrente van 4% (het oude tarief) en het tarief van een verzekeraar (het nieuwe tarief conform het besluit van 3 juli 2008).

Voorbeeld:
Man                                                                    01-01-1960;
Vrouw                                                                01-01-1963;
Overdrachtsdatum:                                              31-12-2008;
Hoogte ouderdomspensioen                                € 25.000,–;
Hoogte weduwepensioen                                    € 17.500,–;
Pensioendatum:                                                   65 jaar;
Tarief volgens het oude besluit:                            rekenrente 4%, GBM-GBV 2000-2005 met -5 en -6 aan
                                                                          leeftijdsterugstellingen voor de man respectievelijk de vrouw;
Tarief volgens besluit van 3-7-2008:                    rekenrente 4,16% , GBM-GBV 2000-2005 met -5 en -6
                                                                          aan leeftijdsterugstellingen voor de man respectievelijk
                                                                          de vrouw, indexatie na ingang 2% en kosten 5%.

De overdrachtsprijs volgens het tarief van het oude besluit bedraagt ultimo 2008 € 210.439,– terwijl de overdrachtsprijs gebaseerd op het tarief van het besluit van 3 juli 2008 € 267.731,– bedraagt, inclusief
€ 12.749,– aan kosten. Zoals hiervoor gesteld was de oude overdrachtsprijs in de visie van de belastingdienst altijd aftrekbaar aangezien deze prijs met de minimale rekenrente van 4% is berekend. Sinds het arrest van de Hoge Raad van 14 april 2006 (waarop het besluit van 3 juli 2008 is gebaseerd) is discussie ontstaan met de belastingdienst over de aftrekbaarheid van de overdrachtsprijs indien deze is vastgesteld inclusief een indexatie van 2% per jaar. Actuarieel gezien wordt alsdan met een lagere rekenrente dan 4% de overdrachtsprijs vastgesteld. Op grond van de artikelen 3.26 tot en met 3.29 Wet IB 2001 inzake de jaarwinstbepaling zou de extra last exclusief de kosten ad € 12.749,–, in ons voorbeeld een bedrag van € 44.543,–, niet aftrekbaar zijn bij het overdragende lichaam. Dit bedrag dient alsdan te worden geactiveerd op de balans van het overdragende lichaam als “vooruit betaalde bedragen t.b.v. indexaties”. Dit bedrag mag te zijner tijd, als de pensioenen worden uitgekeerd, worden afgeschreven naar rato van de werkelijk toegepaste indexatie. Volgens het Centraal Aanspreekpunt Pensioenen van de belastingdienst mag deze afschrijving echter op lineaire wijze plaatsvinden gedurende de statistische levensduur van de pensioengerechtigde. De statistische levensduur kan worden vastgesteld aan de hand van de op pensioeningangsdatum meest recente sterftetafel zonder toepassing van leeftijdsterugstellingen. Zeker als er geen ‘band’ meer is tussen overdragende en ontvangende BV is dat een stuk praktischer.

2. jaarwinst of totaalwinst
Wij stellen ernstige vraagtekens ten aanzien van de juistheid van het standpunt dat de indexatielast niet aftrekbaar is bij een overdracht tegen finale kwijting. Indien een lichaam een pensioenverplichting – welke hij tot de overdrachtsdatum tot het binnenlandse vermogen rekende – tegen finale kwijting overdraagt aan een ander (al dan niet gelieerd eigen lichaam) dan rijst de vraag of jaarwinstbepalingen van toepassing zijn of dat juist ten aanzien van dit vermogensbestanddeel de totaalwinst zou moeten worden vastgesteld. De totaalwinst zal dan moeten worden toegerekend aan het kalenderjaar waarin de overdracht plaatsvindt. Deze problematiek (jaarwinst versus totaalwinst) wordt helaas niet opgelost in het besluit. Dit is ons inziens te betreuren. Sinds het arrest van HR 14 april 2006 is juist in de praktijk veel discussie ontstaan over de aftrekbaarheid van de totale overdrachtsprijs, men kan zelfs spreken van een fiscaal knelpunt. Niet voor niets dat reeds verscheidende procedures zijn opgestart. Het besluit van 3 juli 2008 was voor de staatssecretaris naar onze mening nu juist het moment om een in de praktijk bestaand knelpunt op te lossen. Dit is niet gebeurd, ergo de staatssecretaris neemt niet eens een standpunt in over fiscale verwerking c.q. behandeling van de overdrachtsprijs bij het overdragende lichaam. Het laatste woord is nu kennelijk aan de rechtelijke macht.

3. Jaarlijkse premiebetaling bij extern eigen beheer
Des te opmerkelijker is dat de staatssecretaris wel een standpunt inneemt over de fiscale behandeling van een betaalde premie of koopsom voor de jaarlijkse pensioenopbouw indien deze wordt betaald door de werkgever BV aan een (al dan niet gelieerde) pensioenuitvoerende BV. In dit kader wordt veelal gesproken van een verzekerde pensioenverplichting of van extern eigen beheer. Jaarlijks dient de BV waarmee de DGA een dienstbetrekking heeft premies dan wel koopsommen te betalen aan de pensioenuitvoerende BV voor de in dat jaar opgebouwde pensioenaanspraak inclusief een backservice voorzover die aanwezig is, hetgeen bij een DGA veelal het geval is gezien de gebruikelijke toezegging van een eindloonregeling. Ook hier dient op grond van het besluit van 3 juli 2008 een premie of koopsom te worden vastgesteld tegen een tarief die verzekeraars ook in rekening zouden brengen voor een dergelijk pensioen. Voor een open index pensioen betekent een en ander dat bij de vaststelling van de te betalen koopsom rekening gehouden moet worden met de indexatie 2%. In paragraaf A.3.1. van het besluit merkt de staatssecretaris ten aanzien van een op dergelijke wijze vastgestelde premie of koopsom onder meer het volgende op:
“Naast een onderzoek naar de hoogte van de premie zal onderzocht moeten worden of en in hoeverre de premie een element van vooruitbetaling bevat en of de premie ingevolge de artikelen 3.26 tot en met 3.28 van de Wet IB 2001 slechts beperkt aftrekbaar is.”

Hiermee geeft de staatssecretaris expliciet aan dat de betaalde koopsom of premie slechts volledig aftrekbaar is indien de premie of koopsom wordt vastgesteld met een rekenrente van tenminste 4%. Daalt deze rekenrente onder de 4% doordat rekening wordt gehouden met een stijging van het pensioen met 2%, dan is de premie of koopsom beperkt aftrekbaar (dus tot 4% rekenrente). Het niet aftrekbare deel zal dan moeten worden geactiveerd op de balans van de werkgever als “vooruit betaalde bedragen”. Op grond van de reeds vermelde jaarwinst artikelen van 3.26 t/m 3.29 Wet IB 2001 is dit standpunt ons inziens in overeenstemming met de wet. Het betreft immers in casu een zogenaamde “going concern-betaling”. Aan de andere kant levert het ook voor de praktijk een lastenverzwaring op aangezien de administratieve verwerking van een jaarlijkse premie- of koopsombetaling vrij complex wordt. Zeker als wij daarbij in ogenschouw nemen dat de jaarlijks te betalen koopsom of premie gebaseerd dient te zijn op een financieringsovereenkomst met een beperkte duur . Periodiek zal moeten worden bezien of en in hoeverre het tarief in de financieringsovereenkomst nog zakelijk is. Bij een diensttijd van dertig jaar kan een en ander betekenen dat sprake is van zes overeenkomsten met zes verschillende tarieven!

4. De financiële crisis
Met de aanhoudende financiële crisis is de marktrente en het daarvan afgeleide u-rendement flink gedaald. Voor de vaststelling van een overdrachtsprijs of een jaarlijks te betalen premie of koopsom zullen de verzekeringstarieven de benchmark vormen. Deze tarieven zijn veelal gebaseerd op het u-rendement. In januari 2009 was dit tarief al gedaald onder de 4%, te weten 3,93%. Het einde van die daling is (nog) niet in zicht. Zolang de wereldmarkt in de greep is van de crisis zal de Europese Centrale Bank (ECB), maar ook de Amerikaanse FED en andere Centrale Banken de marktrente laag houden om de drempel om vreemd vermogen aan te trekken laag te houden. Dit betekent dat voor de vaststelling van een overdrachtsprijs of een jaarlijks te betalen premie of koopsom (bij extern eigen beheer) van een open index pensioen rekening zal moeten worden gehouden met een rekenrente die lager is dan 4%. Als dan ook nog eens rekening wordt gehouden met de stijging van het pensioen van 2% dan zal een relatief groot deel van de overdrachtsprijs of jaarlijkse premie (of koopsom) niet aftrekbaar zijn bij de betalende vennootschap. Dit heeft op zijn beurt weer tot gevolg dat veel accountants- en belastingadviseurs zullen worden geconfronteerd met complexe berekeningen en boekhoudingen. Zeker in een tijd waarin het economisch niet voor de wind gaat is dit gevolg voor de praktijk zeer onwenselijk.

5. Conclusie
In navolging van HR 14 april 2006 keurt de staatssecretaris in het besluit van 3 juli 2008 goed dat bij het vasttellen van de overdrachtsprijs of bij de berekening van een jaarlijks te betalen premie of koopsom rekening gehouden mag (moet) worden met de indexatie. Deze stelt hij bij een zogenaamd open index pensioen bij wijze van fictie op 2%. Op dit punt is de resolutie praktisch goed toepasbaar. Aan de andere kant levert de resolutie fiscale knelpunten op, te weten indien de effectieve rekenrente (u rendement minus indexatie) daalt onder de 4%. De Wet IB 2001 bepaalt namelijk in de jaarwinstregels dat de minimale rekenrente 4% moet bedragen. Voor zover ook de rechtelijke macht de mening is toegestaan dat bij een overdracht tegen finale kwijting de jaarwinstbepalingen zich verzetten tegen het nemen van de totale last in het jaar van overdracht, zal het besluit van 3 juli 2008 grote fiscale- en boekhoudkundige knelpunten veroorzaken zowel bij jaarlijkse premie of koopsombetalingen alsmede bij een overdracht van een pensioenverplichting. Zeker in het huidige economische klimaat is dit voor de praktijk een ongewenst effect. Het zal de staatssecretaris sieren om – zolang de marktrente laag wordt gehouden door de Centrale Banken gedurende de financiële crisis – met (temporele) maatregelen te komen om de thans ongewenste effecten van het besluit uit de weg te ruimen. Tot slot, en wij kunnen deze ‘sneer’ toch niet nalaten: zou een besluit niet probleemoplossend in plaats van probleemcreërend moeten zijn? Tien kantjes (inhoudelijk juiste) tekst lijkt ons teveel van het goede voor een besluit. Dit noopt de praktijk bijna tot ‘ontduiken’ en doorgaan met overdrachten en premiebetalingen tegen 4% (netto-actuarieel). Pensioen in eigen beheer is fiscaal nu eenmaal toegestaan. Het eenvoudigheidsbeginsel voor wat betreft de berekeningen terzake zou in het kader van goed koopmansgebruik meer aandacht mogen krijgen!

Mr. Peter A. ter Beest MPLA en Mr. J. Theo Gommer MPLA zijn respectievelijk senior pensioenjurist en partner bij Akkermans & Partners Legal & Advice te Tilburg. Gommer is daar tevens directeur van het Wetenschappelijk Bureau van de Akkermans & Partners Groep, alsmede advocaat bij Gommer & Partners Pensioen Advocaten.

Reageer