Artikel Pensioen Magazine: Pensioen en echtscheiding, de lijn in de jurisprudentie

Zoals inmiddels algemeen bekend mag worden verondersteld, eindigt een op de drie huwelijken door een echtscheiding. Op dat moment worden zaken als alimentatie, huisvesting en omgang met de kinderen veelal als eerste geregeld. Dit gaat niet altijd zonder slag of stoot. Helemaal lastig wordt het als vervolgens ook nog de algehele gemeenschap van goederen, voor zover daarvan bij huwelijkse voorwaarden niet is afgeweken, dient te worden ontbonden.

De wetgever heeft in art. 1:94 BW vastgelegd dat de gemeenschap alle tegenwoordige en toekomstige baten én alle tegenwoordige en toekomstige lasten omvat. Hierbij is tevens vastgelegd dat goederen en schulden die aan een der echtgenoten op enigerlei bijzondere wijze zijn verknocht, niet in de gemeenschap vallen. Of hier wel of niet sprake van is, wordt onder andere bepaald door de maatschappelijke opvattingen hierover. Hetgeen vervolgens tot uiting komt in de jurisprudentie.

Pensioen
In 1959 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de aanspraken op pensioen niet in de scheiding van de gemeenschapsboedel moesten worden betrokken, aangezien dit onverenigbaar zou zijn met aard en strekking van pensioenrechten. Uit maatschappelijk oogpunt werd destijds geoordeeld dat de pensioenuitkeringen ingaande op pensioendatum, naar hun aard bestemd zijn om te voorzien in de behoefte van de pensioengerechtigde persoonlijk. Met andere woorden, pensioen was dermate persoonlijk en bijzonder verknocht dat het buiten de gemeenschap moest worden gehouden.

Ruim twintig jaar later oordeelde de Hoge Raad in het Boon/Van Loon-arrest echter het volgende. De aard van de pensioenrechten leent zich niet voor toedeling aan een ander dan de rechthebbende, maar dat neemt niet weg dat de waarde van pensioen wel moet worden meegenomen in de verdeling van de boedel. Pensioenaanspraken zijn wel verknocht, maar niet op een zodanig bijzondere wijze dat deze verknochtheid zich ertegen verzet dat het binnen de gemeenschap valt. De reden hiervoor was dat niet alleen een verknochtheid met de rechthebbende bestaat, maar ook een niet te verwaarlozen band met de persoon van de andere echtgenoot. Als gevolg van de bij velen bestaande taakverdeling binnen het huwelijk moet de opbouw van de pensioenaanspraken worden gezien als een gemeenschappelijke inspanning van beide echtgenoten.

Wet VPS
Op 1 mei 1995 is de Wet Verevening pensioenrechten bij scheiding (Wet VPS) in werking getreden. Deze had onder andere als doelstelling de rechtelijke macht te ontzien. Immers, er waren geen vaste rekenregels gegeven voor het bepalen van de waarde van de aanspraken zoals deze in de goederengemeenschap moesten worden betrokken. Volgens de Hoge Raad moest de waarde worden bepaald aan de hand van de redelijkheid en billijkheid. Men kan zich voorstellen welke discussies dit met zich meebracht, discussies die uiteindelijk door partijen aan de rechter werden voorgelegd. In de Wet VPS wordt daarom niet langer uitgegaan van de waarde, maar van de aanspraken. Het idee hierbij was dat dit in ieder geval minder discussie zou moeten opleveren, omdat in geval van een (gematigde) eindloon- of middelloonregeling de hoogte van de aanspraken relatief eenvoudig kan worden vastgesteld. Dit geldt overigens niet voor beschikbarepremieregelingen, waarvan de hoogte van de aanspraken pas daadwerkelijk kan worden bepaald op het moment van ingang van de uitkeringen, aan de hand van het op dat moment beschikbare kapitaal en de dan geldende tarieven. Veelal wordt in dat geval gekozen voor een praktische oplossing, zoals het afsplitsen van een deel van de polis.

In de wet VPS is tevens bepaald dat ongeacht het huwelijksgoederenregime het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen bij helfte wordt verevend, tenzij partijen anders zijn overeengekomen bij huwelijkse voorwaarden of echtscheidingsconvenant. Afzien van verevenen op basis van een mondelinge overeenkomst is niet mogelijk. Rechtbank Utrecht heeft beslist dat dit niet mogelijk is omdat de wet heel duidelijk twee manieren van afwijken voorschrijft: bij huwelijkse voorwaarden of bij echtscheidingsconvenant. Een andere mogelijkheid is er niet!
In art. 11 Wet VPS is tevens vastgelegd dat geen eerbiedigende werking wordt verleend aan huwelijkse voorwaarden opgemaakt vóór de inwerkingtreding van de wet. Hof Arnhem heeft echter geoordeeld dat de passage in de huwelijkse voorwaarden uit 1992 die ging over afrekening op basis van de waarde van de aanspraken op al of niet ingegaan pensioen, door partijen destijds goed is voorbereid en weloverwogen in de akte is opgenomen én dat de inhoud van deze passage conform hun bedoelingen was (Haviltexnorm). Het hof komt vervolgens tot de conclusie dat de man redelijkerwijs mocht verwachten dat het desbetreffende deel van zijn pensioen niet zou worden verrekend of verevend en dat de vrouw dit op haar beurt ook redelijkerwijs heeft moeten begrijpen en dus niet het tegendeel kon verwachten. Hetgeen in de huwelijkse voorwaarden is bepaald, is derhalve ook na invoering van de Wet VPS van toepassing gebleven, zonder dat dit is vastgelegd in het echtscheidingsconvenant of aangepaste huwelijkse voorwaarden, opgemaakt na de inwerkingtreding van de Wet VPS.

Een arrest van gelijke strekking is eerder door Hof Den Haag gewezen. Daarbij was sprake van huwelijkse voorwaarden opgemaakt in 1986! Ook hier oordeelde het hof dat het ten tijde van het opmaken van de huwelijkse voorwaarden kennelijk de bedoeling van partijen is geweest om bij een beëindiging van hun huwelijk de waarde van de pensioenaanspraken buiten iedere verrekening/verdeling te houden en dat ze dus ook hebben beoogd uitdrukkelijk af te wijken van de – geruime tijd nadien in werking getreden – wettelijk voorgeschreven verevening van pensioenrechten.

Het voorgaande geeft aan dat er inmiddels al een aantal uitzonderingen bestaat op de hoofdregel dat bestaande huwelijkse voorwaarden, opgemaakt vóór de inwerkingtreding van de Wet VPS, geen eerbiedigende werking hebben. Het kan dus zeker zinvol zijn om de huwelijkse voorwaarden van vóór 1 mei 1995 nog eens goed te bestuderen, om te bezien of er toch niet een bepaling in is opgenomen op grond waarvan verevening achterwege kan blijven. Het kan zomaar zijn dat deze ‘oude’ huwelijkse voorwaarden een onverwachte uitkomst bieden!

Afwijkende afspraken
Partijen kunnen, zoals gezegd, afwijkende afspraken maken, bijvoorbeeld ten aanzien van de zogenoemde verdeelsleutel. Tevens kunnen ze afspreken dat moet worden uitgegaan van een andere dan de huwelijkse periode zoals die in de wet is opgenomen. Verder kunnen ze overeenkomen dat het voorwaardelijk recht op een deel van het ouderdomspensioen en het bijzonder partnerpensioen wordt omgezet in een eigen recht op pensioen, beter bekend als conversie. In dat geval worden de banden tussen beide ex-echtelieden volledig doorgesneden. Hiervoor is dan wel de instemming van zowel beide partijen als de pensioenuitvoerder nodig. Dit betekent normaliter dat, wanneer een van deze partijen niet meewerkt, er geen conversie kan plaatsvinden.

Rechtbank Utrecht heeft evenwel geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen echtgenoten na het huwelijk niet alleen wordt beheerst door de wet, maar ook door de eisen van redelijkheid en billijkheid. Deze eisen brengen onder meer mee dat partijen niet alleen rekening houden met het eigen belang, maar ook met de rechtvaardigde belangen van de ander. In dit geval was de vrouw 11 jaar jonger dan de man. Bij standaardverevening zou de man pas op leeftijd 76 het hem toekomende deel van het pensioen van zijn ex-vrouw ontvangen, terwijl de vrouw al vanaf haar 54e het haar toekomende deel van het pensioen van haar ex-man uitgekeerd zou krijgen. Volgens de rechtbank was dat onredelijk en daarom veroordeelde ze de vrouw tot het verlenen van medewerking aan conversie.

Afhankelijk recht
Anders dan in het geval van conversie, blijven beide ex-echtelieden bij een (standaard)verevening ook na beëindiging van het huwelijk met elkaar verbonden. Immers, het vereveningsrecht is een afhankelijk recht; het is afhankelijk van de pensioenregeling van de vereveningsplichtige. Als deze regeling het mogelijk maakt de ingang van het pensioen uit te stellen, wordt het vereveningsdeel ook later uitbetaald. Rechtbank Zutphen heeft dit bevestigd en oordeelt dat het uitstellen van de pensioeningangsdatum in dit geval niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen partijen beheerst.

Ook Hof Leeuwarden kwam vorig jaar tot een gelijk oordeel. Het hof geeft nogmaals aan dat niet uit het oog mag worden verloren dat het pensioenvereveningsrecht slechts een afhankelijk recht is. In deze zaak had de vrouw deelgenomen aan de pensioenregeling van het ABP en had uit dien hoofde een slapersrecht. Hoewel het ABP aangeeft dat voor slapers het pensioen altijd ingaat op 65 jaar, was dit in hier niet gebeurd omdat de vrouw haar pensioenaanvraag nog niet had ingediend. Dat zou ze pas gaan doen als ze 70 jaar werd. Het ABP zal vervolgens met terugwerkende kracht alle pensioenuitkeringen vanaf 65 jaar uitkeren, omdat er geen sprake is van uitstellen van de pensioeningangsdatum. Niet gesteld noch gebleken is dat de vrouw haar dienstverband na 65 jaar heeft voortgezet en om die reden mocht uitstellen. De uitbetaling met terugwerkende kracht geldt derhalve ook voor het deel dat aan haar ex-man toekomt.

Hof Den Bosch ten slotte heeft bepaald dat verevening van pensioenrechten dient plaats te vinden conform art. 11 Wet VPS, ook in een situatie waarin tussen partijen ‘koude uitsluiting’ geldt, tenzij partijen bij echtscheidingsconvenant of huwelijkse voorwaarden uitdrukkelijk anders hebben bepaald. Nu is in art. 6:2, lid 2 BW bepaald dat een krachtens wet, gewoonte of rechtshandeling tussen schuldeiser en schuldenaar geldende regel niet van toepassing is als dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Naar het oordeel van het hof is niet gebleken dat deze situatie zich hier voordoet. Dit zou anders zijn wanneer de vereveningsplichtige onvoldoende pensioen zou overhouden om behoorlijk van te leven, terwijl de vereveningsgerechtigde reeds zonder verevening op behoorlijke voet kan leven. Dit arrest maakt duidelijk dat onder omstandigheden de ‘behoefte’ en ‘draagkracht’ van de vereveningsgerechtigde en vereveningsplichtige een rol kunnen spelen.

De Directeur-Grootaandeelhouder
Geldt de Wet VPS ook voor de directeur-grootaandeelhouder (dga) die zijn pensioenregeling in eigen beheer opbouwt? Jazeker. Ook daarvoor geldt dat het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen in geval van scheiding moet worden verevend. In art. 1, lid 4, sub a Wet VPS is namelijk bepaald dat deze wet van toepassing is op de pensioenovereenkomst gesloten met de dga. Omdat de vennootschap van de dga min of meer vrijelijk over de pensioengelden kan beschikken, bestaat er een kans dat deze verloren gaan, bijvoorbeeld in het geval van een faillissement. Dit is dan ook de reden waarom de Hoge Raad in 2007 een belangrijke uitspraak heeft gedaan.
In deze zaak verzocht de vrouw van een dga om afstorting bij een externe pensioenverzekeraar, door diens pensioen-bv, van de helft van het door haar ex-man tijdens het huwelijk opgebouwde pensioen. En dat verzoek werd toegewezen, en wel op basis van de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen de ex-echtgenoten beheersen. Volgens de Hoge Raad kan van de vereveningsgerechtigde in beginsel niet worden gevergd dat deze bij voortduring afhankelijk blijft van het beleid dat de ex-echtgenoot ten aanzien van de pensioen-bv voert. Hetzelfde geldt voor het risico dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden betaald. Afstorten is derhalve het uitgangspunt. Alleen wanneer de continuïteit van de onderneming in gevaar komt, is een uitzondering mogelijk. Een enkel tekort aan liquiditeiten is echter niet voldoende.

Onrechtmatig
Hof Den Bosch oordeelde dat een dga onrechtmatig handelde door zijn rekening-courantschuld niet in te lossen, waardoor de holding niet kon voldoen aan haar afstortingsplicht jegens de ex-vrouw van de dga. Er waren geen gronden om te concluderen dat van de man redelijkerwijs niet kon worden gevergd dat hij zijn zorgplicht nakwam. Nu hij dit weigerde, handelde hij onrechtmatig, waardoor de vrouw schade lijdt. De schade is volgens het hof gelijk aan het bedrag dat de holding uit hoofde van haar afstortingsplicht moet voldoen. Het hof besliste vervolgens dat de dga naast de holding hoofdelijk aansprakelijk was voor de betaling van dat bedrag aan de verzekeraar.
Voor de goede orde merk ik op dat de grondslagen voor het bepalen van de voorziening op de balans en die welke een verzekeraar hanteert bij het bepalen van de koopsom voor de pensioenaanspraken, flink kunnen afwijken. Bovendien gelden er bij eigen beheer fiscale begrenzingen, waardoor de fiscale waarde doorgaans veel lager uitvalt dan de commerciële waarde die verschuldigd is bij onderbrenging bij een verzekeraar. Het is, mede bij de huidige lage rentestanden, geen uitzondering dat de koopsom voor het af te storten deel bijna gelijk of zelfs hoger is dan de totale voorziening op de balans. Een klein lichtpuntje in deze is wellicht de uitspraak van Rechtbank Zutphen. Die oordeelde dat het af te storten kapitaal niet gelijk is aan de brutokoopsom die door de verzekeraar wordt geoffreerd. In zo’n koopsom zijn zaken als provisie en dergelijke begrepen. Deze kosten kunnen volgens de rechtbank niet worden gerekend tot de te verevenen aanspraken; niet valt in te zien op welke grond de vereveningsplichtige kan worden gehouden aan deze kosten bij te dragen. De af te storten koopsom komt daardoor iets lager uit.

Boekhoudkundige handelingen
In een zaak voor Hof Den Haag voerde de man aan dat de oprichting van de pensioen-bv en de getroffen voorzieningen slechts boekhoudkundige handelingen zijn die uitsluitend fiscaal voordeel tot doel hebben. Hij zou op geen enkel moment de intentie hebben gehad om voor zichzelf en/of zijn vrouw een voorziening voor de ouderdom te treffen. Dit bleek volgens hem ook uit het ontbreken van de liquiditeiten. Het hof prikte hier, mijns inziens terecht, doorheen en achtte het ontbreken van genoemde intentie niet relevant, aangezien uit de stukken volgde dat wel alle fiscale faciliteiten voor de pensioenopbouw in eigen beheer waren gebruikt.

Stamrecht
De Wet VPS is niet van toepassing op rechten uit een stamrechtovereenkomst. Maar volgens Hof Den Haag brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid die de rechtsverhouding tussen ex-echtgenoten beheersen, in het algemeen met zich mee dat de aan de vereveningsgerechtigde toekomende pensioenaanspraken dienen te worden afgestort bij een externe pensioenverzekeraar. Het hof meent dat dit evenzeer van toepassing is op aanspraken uit hoofde van een stamrechtovereenkomst, aangezien het ook hier gaat om rechten die periodiek tot uitkering komen. Het verzoek van de man om te bepalen dat hij pas vanaf het moment waarop de uitkeringen gaan lopen, telkens de helft daarvan aan de vrouw zal doen toekomen, werd niet gehonoreerd. Afstorten is dus ook hier het uitgangspunt.
Aan de Hoge Raad was eerder al de vraag voorgelegd of een uitkering uit hoofde van een stamrechtovereenkomst verknocht is en daardoor niet in de verdeling betrokken dient te worden. Naar vaste jurisprudentie hangt het antwoord op de deze vraag af van de aard van het desbetreffende goed, zoals deze aard mede door de maatschappelijke opvattingen wordt bepaald. In dit geval ging het om aanspraken die voortvloeien uit een tussen de man en diens werkgever gesloten overeenkomst in verband met het beëindigen van de arbeidsovereenkomst, waarbij er een koopsom voor een stamrechtverzekering bij een verzekeraar is gestort voor een direct ingaande periodieke uitkering ter aanvulling op zijn inkomen. De Hoge Raad oordeelde dat de uitkeringen die zien op de periode na de ontbinding van de huwelijksgemeenschap niet in de gemeenschap vallen, aangezien deze strekken tot vervanging van inkomen. Lagere rechters volgen deze zienswijze.

De redactie van de stamrechtovereenkomst speelt hierbij een grote rol, zoals blijkt uit de volgende overweging van Hof Den Haag: ‘Uit de stamrechtovereenkomst volgt dat de BV verplicht is tot het verrichten van een periodieke uitkering aan de man uiterlijk ingaande op 11 november 2016.’ Mede gezien de toelichting die de man ter zitting heeft gegeven, namelijk dat de uitkering bestemd is om te voorzien in zijn levensonderhoud als hij over onvoldoende inkomsten beschikt, beschouwt het hof deze rechten als een inkomensvoorziening en niet als een pensioenvoorziening. Een inkomensvoorziening die naar maatschappelijke normen bezien verknocht is en derhalve niet in de verdeling dient te worden betrokken.

Lijfrente
In een uitspraak van Hof Amsterdam wordt nogmaals bevestigd dat de Wet VPS uitsluitend van toepassing is op pensioenregelingen die berusten op een pensioentoezegging die een werkgever doet aan personen die aan zijn onderneming zijn verbonden, op verplichte bedrijfs- en beroepspensioenregelingen, alsmede op pensioenregelingen die rechtstreeks op wetgeving berusten. De Wet VPS is daarmee niet van toepassing op lijfrenteverzekeringen. Dit heeft tot gevolg dat deze in de boedel vallen en in de verdeling dienen te worden betrokken.
Het hof komt vervolgens echter tot de opzienbarende conclusie dat de Wet VPS niet van toepassing is als een vennootschap de voor de dga gereserveerde pensioentoezegging afstort bij een verzekeringsmaatschappij. Want volgens het hof is er na afstorting sprake van een privélijfrente, die niet valt onder de reikwijdte van de Wet VPS. Extra opvallend is de opmerking dat de bestaande polissen formeel dan wel geen pensioen in de zin van de Wet VPS mogen zijn, maar dat de uitkering uit de polis materieel wel als pensioen is aan te merken.
Dat een privélijfrente niet onder de reikwijdte van de Wet VPS valt, is juist. Niet juist is dat door het wijzigen van de uitvoerder, van eigen beheer naar verzekeraar, het karakter van de voorziening wijzigt van pensioen in lijfrente. Laat u zich dus niet in verwarring brengen door dit arrest!

Conclusie
De lijn die uit zowel de wetgeving als de jurisprudentie valt af te leiden, kan worden gekwalificeerd als bescherming van de ‘zwakkere’ partij. De Wet VPS gaat standaard uit van verevening van de helft van het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen. Wanneer wordt geopteerd voor conversie, zal blijken dat in de meeste gevallen de waarde van de aan de vereveningsgerechtigde toekomende aanspraken meer dan de helft bedraagt van de totale waarde van de tot het moment van scheiding opgebouwde aanspraken. Ten aanzien van de positie van de dga kan worden opgemerkt dat afstorting alleen dan niet kan worden afgedwongen wanneer de continuïteit van de rechtspersoon en de onderneming waaraan deze is verbonden, in gevaar dreigt te komen.

In de Wet VPS wordt niet langer uitgegaan van de waarde, maar van de aanspraken

Hetgeen in de huwelijkse voorwaarden is bepaald, is ook na invoering van de Wet VPS wel degelijk van toepassing gebleven

De rechtsverhouding tussen echtgenoten na het huwelijk wordt niet alleen beheerst door de wet, maar ook door de eisen van redelijkheid en billijkheid

onder omstandigheden kunnen de ‘behoefte’ en ‘draagkracht’ van de vereveningsgerechtigde en vereveningsplichtige een rol spelen

Alleen wanneer de continuïteit van de onderneming in gevaar komt, is een uitzondering op de afstortingsplicht mogelijk

De in de koopsom begrepen kosten kunnen niet worden gerekend tot de te verevenen aanspraken

Volgens Hof Amsterdam is er na afstorting sprake van een privélijfrente, die niet valt onder de reikwijdte van de Wet VPS

Mr. M.N. Koenes MPLA is verbonden aan Gommer & Partners Pensioen Advocaten te Tilburg

Reageer