Artikel Pensioen en echtscheiding: de tombola van de rechtspraak

Pensioen en echtscheiding: de tombola van de rechtspraak

Inleiding
Tot voor kort was het aantal echtscheidingen in verhouding tot het aantal huwelijken één staat tot drie (33%), inmiddels is dit al gestegen tot 40%! Steeds meer mensen worden dus geconfronteerd met een echtscheiding. En dus met de gevolgen die dat voor opgebouwde pensioenaanspraken kan hebben. De spelregels van dat spel veranderen ook voortdurend. Dat maakt het extra lastig. Zeker waar het de echtscheiding van een directeur-grootaandeelhouder betreft. De rechtspraak blijft divers; met name de lagere rechters oordelen nogal eens verschillend. In deze notitie willen wij daarom, met de bespreking van een paar praktijkcases en enkele in het oog springende rechterlijke uitspraken, de nodige aandacht vestigen op pensioen bij scheiding en de verdeling, verevening daarvan. Niet alleen de standaard, maar met name de uitzonderingen die de regel weer bevestigen.

Even een overzicht.
Bij een echtscheiding spelen zowel bepalingen uit de Pensioenwet (PW) en de Wet Verevening Pensioenrechten bij Scheiding (Wet VPS) een rol. De scheidende partners hebben vaak zowel een aanspraak op ouderdomspensioen als een aanspraak op nabestaandenpensioen opgebouwd. Beide pensioensoorten moeten worden verdeeld bij een echtscheiding. Dat is alleen anders als de echtgenoten daar in het echtscheidingsconvenant vanaf wijken of dat al vóóraf, bij de huwelijkse voorwaarden, zo hebben bepaald. Maar sinds het laatste arrest van het Gerechtshof Den Haag blijkt ook dat genuanceerd te liggen.

De verdeling van het ouderdomspensioen is geregeld in de Wet VPS. Deze wet is van regelend recht, waardoor afwijking dus mogelijk is. De hoofdregel uit de wet is dat de ex-partner recht krijgt op de helft van het tijdens het huwelijk opgebouwde ouderdomspensioen van de andere partner.

Het is wel van belang dat de echtscheiding binnen twee jaar gemeld wordt bij de pensioenuitvoerder. Dan heeft de ex-partner namelijk recht op rechtstreekse uitbetaling. Zo niet, dan moet deze ex-partner zijn of haar deel ‘halen’ bij de pensioengerechtigde (de andere partner).

De verdeling nabestaandenpensioen verdient zeer zeker de aandacht. Op grond van de Pensioenwet krijgt de ex-partner een premievrije aanspraak op een bijzonder partnerpensioen. Voor de bepaling van de hoogte van dit bijzonder partnerpensioen wordt aangehaakt bij de ontslagbepaling in de Pensioenwet. Dit betekent dat op de echtscheidingsdatum gedaan wordt alsof de werknemer wordt ontslagen. Het partnerpensioen dat hij bij ontslag zou hebben gekregen, komt nu toe aan de ex-partner. Dit betekent dat het vólledige tot op dat moment opgebouwde partnerpensioen dus aan de ex-partner toe komt, ook al heeft het huwelijk veel korter geduurd dan het dienstverband. Als er meerdere ex-partners zijn, hebben die natuurlijk ieder ‘slechts’ recht op het opgebouwde stuk na de vorige scheiding tot aan de nieuwe scheiding.

Van dit recht van de ex-partner(s) kan bij huwelijkse voorwaarden of bij convenant worden afgeweken.

Twee voorbeelden om de verdeling van pensioen te verduidelijken
1. De duur van het huwelijk is gelijk aan de duur van de pensioenopbouw:
Op echtscheidingsdatum opgebouwd ouderdomspensioen € 10.000,-
Op echtscheidingsdatum opgebouwd partnerpensioen € 7.000,-

Tijdens het huwelijk opgebouwd ouderdomspensioen € 10.000,-
Tijdens het huwelijk opgebouwd partnerpensioen € 7.000,-

Op echtscheidingsdatum krijgt de ex-partner dus recht op een bijzonder partnerpensioen van
€ 7.000,- en een ouderdomspensioen van € 5.000,-.

2. De duur van het huwelijk is korter dan de duur van de pensioenopbouw:
Op echtscheidingsdatum opgebouwd ouderdomspensioen € 10.000,-
Op echtscheidingsdatum opgebouwd partnerpensioen € 7.000,-

Tijdens het huwelijk opgebouwd ouderdomspensioen € 5.000,-
Tijdens het huwelijk opgebouwd partnerpensioen € 3.500,-

Op echtscheidingsdatum krijgt de ex-partner dus recht op een bijzonder partnerpensioen van
€ 7.000,- en een ouderdomspensioen van € 2.500,-.

Het probleem: het pensioen in eigen beheer
Ook de scheidende ondernemer (directeur-grootaandeelhouder – en dat ben je al met 10% van de aandelen!) met pensioen in eigen beheer zal bij de echtscheiding in principe gehouden zijn tot verevening. (Ook ‘op’ een Pensioen BV is de Wet VPS van toepassing en zal het pensioen dus verdeeld moeten worden). De dga mag er voor kiezen om zijn pensioen in een eigen vennootschap op te bouwen of om dat bij een verzekeraar of soms zelfs pensioenfonds onder te brengen (extern). De ex-partner is in het eerste geval, anders dan wanneer het pensioen bij een verzekeraar of pensioenfonds is ondergebracht, wél afhankelijk van het wel en wee van de (Pensioen) BV. De ex-partner heeft in de meeste gevallen vervolgens geen zeggenschap (meer) in die (Pensioen) BV, met alle nadelige risico’s van dien. Het door de ex-partner meest gevreesde risico is natuurlijk het illusoir zijn van de aanspraken op de pensioendatum. Helaas, dat risico verwezenlijkt zich maar al te vaak…..

Dat de dga een bijzondere positie inneemt in pensioenland is inmiddels wel duidelijk. Was die positie tot 1 januari 2007 vergelijkbaar met die van de gewone werknemer. Nadien, met de invoering van de Pensioenwet, is die positie drastisch gewijzigd. De Wet VPS is echter toch (nog steeds) van toepassing op pensioenregelingen van de directeur-grootaandeelhouder. Het ouderdomspensioen dient dus, zoals hierboven ook al aan de orde is gekomen, verdeeld te worden.

De Pensioenwet is echter niet van toepassing op de directeur-grootaandeelhouder en dus de bepaling van het bijzonder partnerpensioen ook niet. In de Wet VPS is echter een nieuw artikel opgenomen waaruit blijkt dat de ex-partner van de directeur-grootaandeelhouder ook aanspraak kan maken op het bijzonder partnerpensioen. Dit voorkomt het risico voor de ex-partner, dat de directeur-grootaandeelhouder zichzelf geen ontslagaanspraken toezegt, waardoor er bij een echtscheiding geen bijzonder nabestaandenpensioen zou bestaan.

De Hoge Raad, maar ook lagere rechters, hebben zich over de risico’s van de ex-partner al vaak gebogen, met als laatste ‘hoogtepunt’ het arrest van 9 februari 2007 . Deze in de rechtspraak ontwikkelde regels zijn er om te voorkomen dat de ex-partner op de pensioendatum alsnog bedrogen uitkomt. Óf dat er pensioenverweer gevoerd moet worden bij de echtscheiding . Een dergelijke bijzondere omstandigheid is bijvoorbeeld als de ex-partner aannemelijk kan maken, dat de (Pensioen) BV (waarvan de pensioengerechtigde meestal de bestuurder is) doende is de aanspraken te verwaarlozen of de BV ‘leeg’ te maken. Dat kan op veel manieren het geval zijn.

Een extreem voorbeeld ter verduidelijking
Een vennootschap heeft drie dga’s, familieleden van elkaar. Het pensioen van de dga’s wordt in eigen beheer gehouden. Een van de drie komt te overlijden, diens weduwe blijft achter. Gezien de slechte financiële positie van de onderneming en de goede familieverhoudingen op dat moment ziet de weduwe af van haar aanspraken op nabestaandenpensioen.
De tweede dga wordt arbeidsongeschikt. Hij blijft wel dga en als zodanig zijn werk doen, maar ontvangt ook een uitkering. De derde dga heeft te kampen met psychische problemen en raakt verwikkeld in een echtscheiding. Deze dga is (tijdelijk) feitelijk niet meer betrokken bij de bedrijfsvoering. Diens ex-partner vordert, op grond van het genoemde arrest van de Hoge Raad, afstorting van het bijzonder nabestaandenpensioen en haar vereveningsdeel. Zij stelt dat men feitelijk bezig is de onderneming en daarmede de vennootschap (waarin ook het pensioen is ondergebracht) stil te leggen en leeg te laten lopen. Er worden geen tot weinig activiteiten meer in verricht, terwijl er nog een hoge schuldenlast is. Dat zal, zo stelt de ex-partner, alleen maar tot gevolg hebben dat de vennootschap nimmer de pensioentoezeggingen zal kunnen nakomen.
In eerste aanleg wordt haar vordering dan ook door de rechter toegewezen. De rechter ontleent zijn argumenten aan genoemd arrest. Sterker nog, deze rechter veroordeelt zelfs de tweede dga hoofdelijk, naast de vennootschap én de derde dga, tot nakoming van de verplichting tot afstorting. De vennootschap balanceert op de rand van het faillissement. De tweede dga leeft, gezien zijn sociale uitkering eveneens op een minimumniveau. En toch moet er afgestort worden. Een merkwaardige uitspraak derhalve.

In hoger beroep kan deze beslissing naar onze mening dan ook niet in stand blijven. Immers, de jurisprudentie ziet niet op een dergelijke situatie. Expliciet hebben de Hoge Raad en de lagere rechtscolleges steeds geoordeeld dat er een verplichting is tot afstorting als er slechts één dga is, die alle touwtjes in handen heeft. Er is geen verplichting tot afstorting in bijzondere omstandigheden: ook in dit geval kan er geen afstortingverplichting zijn. Dat zou direct tot een faillissement leiden. En zou die verplichting er wel zijn, dan moet er ook nog eens, gezien het beperkte vermogen van de vennootschap, gedeeld worden met de weduwe van de eerste dga. De hoofdelijkheid van de andere dga is wel heel extreem en lijkt op ‘piercing the corporate veil’. Daarvoor is echter geen enkele aanleiding, nu boekhouding en wat dies meer zij steeds prima in orde zijn. Niet iedere ex-partner van een dga kan dus zomaar afstorting vorderen.

Het zal dan ook zeer interessant zijn om een oordeel van de Hoge Raad te kunnen krijgen over de verplichting tot afstorting bij meerdere dga’s in één vennootschap.

Het bovenstaande leidt in de literatuur vaak tot een roep om conversie als hoofdregel en verevening als uitzondering. Dat een vereveningsgerechtigde meer rechten heeft vond in elk geval de Rechtbank Utrecht in haar uitspraak van 21 maart 2007 : in sommige gevallen kan het zelfs zo zijn, dat er niet alleen moet worden afgestort, maar dat het af te storten kapitaal ook nog eens een eigen pensioenrecht van de ex-echtgenoot moet worden.

De Wet VPS gaat primair uit van verevening. Conversie is ‘slechts’ een recht van de ex-echtgenoten en geen verplichting en dus ook niet in rechte afdwingbaar. Immers, conversie is uitsluitend mogelijk indien naast beide ex-echtgenoten ook de pensioenuitvoerder met de conversie instemt.

In deze kwestie echter was er een aanzienlijk leeftijdsverschil tussen partijen. De man was 11 jaar ouder dan de vrouw. Beiden hadden pensioenrechten opgebouwd, die verdeeld moesten worden. Door de gebruikelijke wettelijke verdeling toe te passen zou de situatie ontstaan, dat de vrouw al op haar 54e haar pensioendeel van de man zou gaan ontvangen en de man pas op zijn 76e zijn deel van de pensioenrechten van de vrouw.

De man vond dat niet redelijk en eiste dat de vrouw verplicht zou worden mee te werken aan conversie, zodat hij niet langer afhankelijk was van haar pensioendatum, maar zijn deel in het pensioen van de vrouw al op zijn eigen pensioendatum zou ontvangen.

De Rechtbank gaf gehoor aan de eis van de man! Het argument daarvoor was dat, gebaseerd op de redelijkheid en de billijkheid in de verhouding tussen partijen na de echtscheiding,
partijen niet alleen rekening dienden te houden met de eigen belangen, maar ook met de gerechtvaardigde belangen van de ander.

Een opmerkelijke uitspraak. De Hoge Raad veroordeelde de directeur-grootaandeelhouder al op dezelfde gronden tot afstorting; de rechtbank veroordeelt zelfs tot conversie. Niet alleen is dit direct van invloed op de liquiditeitspositie, maar ook wast het pensioengeld bij vooroverlijden van de ex-echtgenoot nooit meer aan bij de pensioengerechtigde.

Dat we er met het arrest van de Hoge Raad van 9 februari 2007 toch nog niet (helemaal) zijn blijkt dus wel. En met name ook weer uit het recente belangwekkende arrest van het Hof Den Haag van 25 juni 2008 .
Dit arrest handelde over de vraag of de uitsluiting van pensioenverdeling in huwelijkse voorwaarden van vóór 1995, vóór inwerkingtreding van de Wet VPS, geldt als een afspraak ex artikel 11 Wet VPS en dus de verevening doorkruist. De algemene mening in de jurisprudentie en de uitleg van dit artikel is nog steeds dat een dergelijke doorkruising expliciet met verwijzing naar de Wet VPS moet zijn vastgelegd. Dat was in deze zaak niet het geval.

Recent werd geoordeeld (Hof Den Haag, 8 november 2006, 1380R-05) dat aan de correspondentie tussen de advocaten meer waarde gehecht moest worden in dit kader, dan aan de huwelijkse voorwaarden. Uit deze correspondentie bleek dat de ex-partner géén afstand deed van de verdeling van pensioenrechten, ondanks dat dit in de huwelijkse voorwaarden wél was overeengekomen.

In het reeds genoemde arrest van 25 juni 2008 oordeelt het Hof, dat partijen bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden, hoewel al in 1986, écht de bedoeling hadden om geen verrekening van pensioenen toe te passen in geval van echtscheiding. Het Hof concludeert in de eerste plaats dat ze in elk geval wél afspraken hebben gemaakt over het pensioen, maar dat onzeker is of die afspraken ook zien op een afwijking van de wettelijke pensioenverevening. Het Hof past dan de Haviltex-leer toe. Partijen hebben ter zitting hun achterliggende beweegredenen en met name ook gevoelens bij het aangaan van de huwelijkse voorwaarden geopenbaard.

Zo gaf de vereveningsplichtige man aan, dat hij destijds wilde voorkomen dat zijn vrouw er ‘met het grootste deel van zijn naar verwachting riante pensioen’ vandoor zou gaan. De vereveningsgerechtigde vrouw gaf aan dit destijds als een motie van wantrouwen te hebben ervaren. Ze kon er begrip voor opbrengen, dat ze geen aanspraken zou hebben als het huwelijk reeds in de ‘kiem zou zijn gesmoord’. Maar nu het huwelijk toch 20 jaar stand had gehouden stelde de vrouw zich op het standpunt, dat dat niet de bedoeling kon zijn geweest.

Het Hof ging niet mee in de voorgestelde beperking van tijdsduur. Mede ook niet, omdat partijen ook hadden opgenomen dat de vrouw geen nabestaandenpensioen zou krijgen. Alle feiten en omstandigheden wegende vond het Hof dat het kennelijk de bedoeling van partijen was geweest iedere verrekening of verdeling hoe dan ook uit te sluiten en dus een expliciete afwijking van artikel 11 Wet VPS hebben beoogd! Partijen mochten in redelijkheid bij de echtscheiding geen pensioenverevening meer verwachten.

Conclusie
Het arrest van het Hof is in afwijking met de toch wel heersende jurisprudentie. Maar gaat dit als een nieuwe richting gelden? Zolang de Hoge Raad nog geen oordeel heeft gegeven niet, maar er al één schaap over de dam is, zullen er meer volgen. Het is natuurlijk de vraag of de Hoge Raad, als in de gelegenheid om te oordelen, af zal wijken van voorgaande arresten en inmiddels bestaande lijn in de jurisprudentie.

Reeds de onderzoeks- en evaluatiecommissies in 2005 kwamen tot het oordeel dat conversie wellicht toch aan te bevelen zou zijn als standaard in plaats van verevening. Immers partijen zijn dan wél echt uit elkaar en gescheiden en hangen niet tot in lengte van jaren nog via het pensioen aan elkaar vast.

De door de Hoge Raad uitgesproken afstortingverplichting voor de dga lijkt al een stapje in die richting. Maar dan alleen nog maar in het geval er slechts één dga is. Dat is ons inziens ook wel correct. Een afstortingverplichting zal meestal toch een aanzienlijke impact op de liquiditeiten van een onderneming hebben. En dan lijkt het niet redelijk dat de overige aandeelhouders geconfronteerd worden met en moeten meebetalen aan de scheiding van één van de aandeelhouders.

Wij houden de jurisprudentie nauwlettend in de gaten en u uiteraard weer op de hoogte !

mr. Henny van den Hurk en mr. Theo Gommer MPLA, partners bij Gommer & Partners Pensioen Advocaten te Tilburg. Gommer & Partners is geaffilieerde van de Akkermans & Partners Groep. mr. Theo Gommer is tevens partner bij Akkermans & Partners Legal & Advice.

Reageer