Artikel Overgeld.nl: Pensioenschade in de transitievergoeding: een niet erkende wees… Maar past die door het muizengaatje?

In de Kantonrechterformule zoals die gold in het verleden en in de Kantonrechterformule zoals die na de aanpassingen geldt (de ‘nieuwe Kantonrechterformule’) tot 1 juli 2015 maakte de eventuele pensioenschade na het einde van het dienstverband onderdeel uit van de formule. Althans, dat leek uit de toelichting op de formule voort te vloeien. Nog steeds werd en wordt er in die formule onvoldoende rekening gehouden met het feit dat een van de elementen van de schade die een werknemer oploopt bij het einde van een dienstverband is, het gebrek aan pensioenopbouw voor de toekomst. Door bijvoorbeeld wel de werkgeversbijdrage in de pensioenregeling mee te nemen in de component salaris bij de formule werd het nog enigszins ondervangen, maar zeer zeker niet voldoende. De gemiste pensioenopbouw na het einde van het dienstverband werd en wordt vaak onvoldoende belicht en meegenomen in de toekenning van ontslagvergoedingen. Het was dan ook zaak om dit element bij een ontslagprocedure bij bijvoorbeeld de rechter expliciet uit te zonderen, zodat er in een later stadium nog over gediscussieerd en al dan niet geprocedeerd kon worden.

Bij de invoering van de Wet Werk en Zekerheid op het punt van de transitievergoeding per 1 juli 2015 is het element van de pensioenschade in de ontslagvergoeding, in de transitievergoeding dus, voorgoed verleden tijd. Met ingang van 1 juli 2015 verdwijnen zowel de ontbindingsvergoeding op basis van de kantonrechtersformule als de schadevergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag uit het ontslagrecht. Hiervoor in de plaats komt een tweetal nieuwe ontslagvergoedingen, te weten een transitievergoeding en een aanvullende billijke vergoeding. En dat is slecht nieuws!

De transitievergoeding heeft geen element van gemiste pensioenopbouw voor de toekomst of een vergoeding van bijvoorbeeld het werkgeversdeel van de premie voor de toekomst in zich. Pensioenschade is gewoon volledig vergeten.

Als werknemer zal je maar met deze situatie geconfronteerd worden. Waar je voorheen nog iets misschien kreeg, krijg je nu zeker niets.

Wat zijn echter nog de creatieve mogelijkheden die te bedenken zijn om toch te realiseren, dat ook de pensioenschade in de te ontvangen vergoeding wordt meegenomen?

De transitievergoeding is een forfaitair bedrag waarvan de hoogte niet afhankelijk is van de mate van verwijtbaarheid aan de zijde van werkgever en werknemer, terwijl de aanvullende billijke vergoeding alleen kan worden toegekend indien de werkgever ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.

Een werknemer zou dus een beroep kunnen doen op de ernstige verwijtbaarheid van de werkgever. Maar wat als dat niet aan de orde is en er echt geen sprake is van ernstige verwijtbaarheid? Hoe krijg je dan een aanvullende vergoeding voor bijvoorbeeld pensioenschade? Een mogelijkheid zou kunnen zijn op grond van de redelijkheid en billijkheid (artikel 7:685), want de transitievergoeding is geen vergoeding naar redelijkheid en billijkheid. Dit zou dus op grond van de Baijingsleer mogelijk moeten zijn. En daarop kan dan direct in het verweerschrift in de ontbindingsprocedure een beroep worden gedaan, want de werknemer mag nevenvorderingen indienen.

Een andere mogelijkheid om de pensioenschade te claimen is door het instellen van hoger beroep tegen de ontbindingsbeslissing. De kantonrechter moet immers een zeer lastige en gedetailleerde toets toepassen alvorens te kunnen ontbinden. Door in hoger beroep de ontbinding ter discussie te stellen en een aanvullende billijke vergoeding te vorderen in plaats van herstel dienstverband zou toch de vergoeding van de pensioenschade gerealiseerd kunnen worden.

De wetgever heeft voorts ook de ontbinding wegens wanprestatie door de werkgever in de wet gelaten. De werknemer zou zich dus daar op kunnen beroepen en in plaats van of naast de transitievergoeding nog aanvullende schade, waaronder de pensioenschade, kunnen vorderen.

Ook is er de mogelijkheid dat werkgever en werknemer een vaststellingsovereenkomst sluiten. De werknemer mag daar binnen korte termijn op terug komen. Dat zou ook een optie zijn, om dan de aanvullende eis van vergoeding van pensioenschade op tafel te leggen. Een kwestie van scherp onderhandelen.

Maar lang niet elke werkgever en werknemer voeren een strijd met elkaar als ze uit elkaar gaan. En dus zijn er nog meer mogelijkheden. Ook om te realiseren dat aan de werknemer een hogere ontslagvergoeding toekomt dan de door de overheid nog toegestane maximale vergoedingen.

Het is bijvoorbeeld mogelijk om bij het einde van de arbeidsovereenkomst nog een extra donatie in de pensioenpot van de werknemer te stoppen, door bijvoorbeeld alsnog de pensioentoezegging voor de werknemer te verbeteren of, als hij nog geen pensioen heeft, dat alsnog toe te zeggen. Uiteraard binnen de fiscale kaders, maar daar zit vaak nog de nodige ruimte. Zeker gezien de versoberingen die er al in de afgelopen jaren hebben plaatsgevonden. Er zijn reeds lagere rechters die dergelijke constructies hebben toegestaan.

Daarom is het zeker de moeite waard om niet zomaar genoegen te nemen met een transitievergoeding. Het lijkt zo gemakkelijk: altijd recht op een vergoeding. Maar let op: het eerste gewin is kattengespin, het laatste gaat de beurs in!

Reageer