Artikel Novak Accountsmagazine: Overdracht pensioenverplichting

Inleiding

Op 8 mei 2013 heeft het Gerechthof Den Haag (BK-12/00387) een belangrijke uitspraak gedaan over de aftrekbaarheid van de commerciële overdrachtprijs bij overdracht van een pensioenverplichting. Deze uitspraak is ook van belang voor reeds gevormde transitorische balansposten.

Hoogte overdrachtsprijs

Indien een pensioenverplichting wordt overgedragen naar een eigen lichaam (BV of stichting) rijst als eerste de vraag welke overdrachtsprijs zakelijk is. Deze vraag is beantwoord door ons hoogste Rechtscollege in zijn arrest van Hoge Raad 14 april 2006 (LJN: AW1747) en het daarop gebaseerde besluit van het Ministerie van Financiën van 3 juli 2008 3 juli 2008 (CPP 2008/447M). Uit zowel het arrest van de Hoge Raad alsmede het voormelde besluit blijkt dat een overdrachtsprijs vastgesteld moet worden aan de hand van op de datum van overdracht geldende (commerciële) tarieven van professionele pensioenverzekeraars. Dit betekent dat de rekenrente – gelijk professionele pensioenverzekeraars – gebaseerd moet worden c.q. afgeleid moet worden van het op de overdrachtsdatum geldende U-rendement. Het U-rendement is een soort gemiddelde van de rente die betaald wordt door de overheid op staatsobligaties. Daarnaast moet bij de vaststelling van de overdrachtsprijs rekening worden gehouden met in de pensioenovereenkomst toegezegde onvoorwaardelijk na-indexatie van de pensioenuitkering in de uitkeringsfase.


Pensioenverplichting op de winstbepalende balans
Op basis hiervan kan men dus
niet volstaan met de hoogte van de op de winstbepalende balans gepassiveerde pensioenverplichting. Deze is namelijk vastgesteld tegen in de Wet Inkomstenbelasting (art. 3.29 Wet IB 2001 en artikel 8 lid 6 VPB) vastgelegde fiscale waarderingsgrondslagen en zijn niet van toepassing bij de vaststelling van een zakelijke overdrachtsprijs. Belangrijk in dit kader zijn de rekenrente en de indexaties. Voor de vaststelling van de pensioenverplichting moet worden uitgegaan van een rekenrente van tenminste 4% zonder rekening te houden met de toegezegde na-indexatie. De markrente is momenteel zeer laag; deze bedraagt thans gemiddeld ongeveer 1,8%. De na-indexatie is te kwantificeren op gemiddeld 2%. Voor de vaststelling van een zakelijke overdrachtsprijs moet – zoals gezegd – feitelijk worden gekeken naar de tarieven van verzekeraars. Die baseren hun tarieven (premies en koopsommen) ook op het U-rendement. In pensioenland staat een rekenrente eigenlijk gelijk met vooronderstelt rendement. Als een rekenrente van 4% wordt gehanteerd wil dat dus eigenlijk zeggen dat de premies of koopsommen (en bij eigen beheer de dotaties aan de pensioenverplichting) een netto rendement hebben van 4%. Hoe hoger het rendement (lees rekenrente) des te lager de koopsom. In eigen beheer is dat dus niet veel anders. Hoe hoger de rekenrente is des te lager is de dotatie aan de pensioenverplichting.
Bij een overdracht van de pensioenverplichting van de ene rechtspersoon naar de andere moet de overdragende rechtspersoon een zakelijke overdrachtsprijs betalen aan de overnemende rechtspersoon. Deze overdrachtsprijs zal moeten worden vastgesteld op basis van de markrente, thans zo’n 1,8% en tevens rekening houdend met 2% na-indexatie. De aldus berekende overdrachtsprijs is dan veel hoger dan de op 4% rekenrente gebaseerde pensioenverplichting zonder na-indexatie zoals die is gepassiveerd op de balans van de overdragende rechtspersoon.

Aftrekbaarheid verschil overdrachtsprijs en pensioenverplichting

De vraag is nu of het verschil tussen de overdrachtsprijs en de fiscale pensioenverplichting ten laste van de jaarwinst van de overdragende rechtspersoon nemer mag worden genomen. De belastingdienst stelde zich tot voorkort op het standpunt dat het verschil in hoogte tussen de overdrachtsprijs en de fiscale pensioenverplichting voor zover gebaseerd op een verschil in rekenrente (4% – 1,8%) niet ten laste van de jaarwinst mag worden genomen. Hetzelfde geldt voor de koopsom die toe te rekenen is aan de na-indexatie. Beide verschillen moeten volgens de belastingdienst worden geactiveerd op de balans van de overdragende rechtspersoon (actiefpost). De belastingdienst baseert haar standpunt qua rekenrente op de letterlijke tekst van artikel 3.28 Wet IB 2001 en voor wat betreft de na-indexatie op Hoge Raad 24 december 2010 LJN: BM9257, BNB 2011/94).

In laatst vermeld arrest heeft ons hoogste Rechtscollege expliciet overwogen dat de na-indexaties op basis van wetsduiding alleen aftrekbaar zijn indien de overdrachtsprijs wordt betaald aan een professionele pensioenuitvoerder of een daarmee gelijkgesteld eigen lichaam (artikel 10. URIB 2001). Voldoet het eigen lichaam niet aan het gestelde in artikel 10 URIB 2001 (statutair moet zijn vastgelegd dat sprake is van een pensioenfonds en dat sterftewinst uiteindelijk alleen ten goede kan komen aan een algemeen erkend goed doel), is de koopsom betreffende de na-indexatie niet aftrekbaar van de jaarwinst en zal moeten worden geactiveerd op de balans van de overdragende vennootschap (transitorische balanspost). Pas in de uitkeringsfase mag deze balanspost lineair op basis van statistische levensduur worden afgeschreven.

Voor wat betreft het verschil in rekenrente baseerde de belastingdienst haar standpunt op de letterlijke wettekst van artikel 3.28 Wet IB 2001. Hierin staat populair gezegd dat als de rekenrente tenminste 4% is geen indexatie elementen aanwezig zijn. A contrario stelt de belastingdienst dat als de rekenrente wel onder de 4% is, dat deel van de rekenrente ziet op indexaties en deze zijn niet aftrekbaar gelijk de echte na-indexatie(zie Hoge Raad 24 december 2010 nr. 09/03431, BNB 2011/94).
Het Hof Den Haag heeft zich gebogen over de vraag of dit een juist standpunt is. Het rechtscollege komt – in mijn ogen geheel terecht – op een andere conclusie ten aanzien van de gehanteerde rekenrente. Het Hof overweegt allereerst dat artikel 3.28 Wet IB 2001 een zogenaamd wetsvermoeden is; is de rekenrente 4% of hoger hoeft niet onderzocht te worden of sprake is van na-indexatie elementen en is de koopsom gewoon aftrekbaar. Ten tweede overweegt het Hof dat op basis van de Memorie van Toelichting van voormeld wetsartikel evenals de ratio hiervan niet kan worden gesteld dat bij een rekenrente onder de 4% automatisch sprake is van indexatie elementen die worden getroffen met een aftrekbeperking. Het Hof overweegt dat deze 4% rekenrente geplaatst moet worden in de tijd waarin het wetsartikel tot stand is gekomen. Dit speelde zich af in het begin van de jaren tachtig van de vorige eeuw, een tijd waarin de markrente structureel 8% of hoger was.
Dit betekent aldus het Hof dat de rekenrente voor zover lager dan 4% gewoon aftrekbaar is van de jaarwinst van de overdragende rechtspersoon.

Conclusie

Voor de praktijk een belangrijke uitspraak. Het Ministerie van Financiën gaat niet in cassatie en kan zich verenigen met het standpunt van Hof Den Haag. Het andersluidende standpunt van het Ministerie in het besluit van 29 oktober 2010 (CPP 2009/1227M) laat het Ministerie varen. Het voormelde besluit wordt zo spoedig mogelijk aangepast.
Voor de praktijk betekent het arrest van het Hof Den Haag het navolgende. Het verschil tussen de fiscale pensioenverplichting en de overdrachtsprijs voor zover dit verschil wordt veroorzaakt door indexatie elementen zijn niet aftrekbaar, tenzij deze worden betaald aan een professionele pensioenuitvoerder of een daarmee gelijkgesteld eigen lichaam (artikel 10URIB). Het verschil tussen de overdrachtsprijs en de fiscale pensioenverplichting voor zover veroorzaak door het verschil in rekenrente (4% – de gehanteerde marktrente) is wel aftrekbaar.
Voor reeds overgedragen pensioenverplichtingen, waarbij het verschil in rekenrente niet als last is genomen kan de foutenleer worden toegepast: in de laatst opstaande Vpb-aangifte kan alsnog de last met betrekking tot het verschil in rekenrente worden genomen! Gezien de lage marktrente kan de aldus extra te nemen pensioenlast fiks oplopen.

Mr. Peter ter Beest MPLA is associate partner bij Akkermans & Partners Legal & Advice. Hij schrijft de rubriek pensioenen samen met mr. Theo Gommer MPLA. Akkermans & Partners is dé exclusieve pensioenpartner van Novak!

 

Reageer