Artikel Loonzaken: De positie van de OR bij wijziging van de pensioen- of VUT.

De positie van de Ondernemingsraad bij wijziging van de pensioen- of VUTregeling.

Als een werkgever een arbeidsvoorwaarde wil wijzigen, dan kan dat op verschillende manieren. De werkgever kan zich onder andere in de arbeidsovereenkomst hebben voorbehouden om eenzijdig bepalingen en voorwaarden te wijzigen. Al dan niet onder strikte voorwaarden.

Maar ook kan het zijn dat de werkgever geen eenzijdig wijzigingsbeding heeft opgenomen en dat ten aanzien van de te wijzigen voorwaarde wettelijke regels bestaan hoe om te gaan met een dergelijke wijziging. Moet deze wel of niet door de Ondernemingsraad nog worden goedgekeurd of hoeft de OR er alleen maar over te adviseren ? Snel een blik in de Wet op de Ondernemingsraden dan maar.

Ook pensioen, of in het geval van de Kantonrechter Amsterdam van 4 maart en 30 september 2008 (JAR 2008, nr. 299), VUT is een arbeidsvoorwaarde. VUT mag in dit kader onder pensioen worden begrepen.

Bij een wijziging in een pensioen (of VUT-) regeling is de OR niet per definitie instemmingsbevoegd. De vraag of bij een wijziging de instemming van de OR moet worden gevraagd is gelegen in de vraag wie de uitvoerder is van de pensioenregeling.

Als dat een verzekeraar is, een verzekerde pensioenregeling, dan heeft de OR instemmingsbevoegdheid. Als de pensioenregeling is ondergebracht bij een pensioenfonds (of dat nu een bedrijfstakpensioenfonds, een beroepspensioenfonds of een ondernemingspensioenfonds is, dat maakt niet uit), dan heeft de OR geen recht van instemming. Sterker nog, dan hoeft de OR strikt genomen niet eens om advies te worden gevraagd.

De oorzaak van dit onderscheid vindt zijn grond in de paritaire samenstelling van het bestuur van een pensioenfonds. Op grond van de wet (Pensioenwet) is het bestuur van een pensioenfonds paritair samengesteld. Dat wil zeggen dat er in het bestuur zowel vertegenwoordigers zijn van werkgeverszijde als van werknemerszijde.

De achterliggende gedachte is dat bij een wijziging van de pensioenregeling werkgever en werknemer dan beide al inspraak hebben gehad, zodat de OR niet ook nog eens hoeft in te stemmen. Immers, als een pensioenregeling wordt uitgevoerd door een pensioenfonds, dan is het bestuur van het pensioenfonds die de inhoud van de pensioenregeling vaststelt en niet de werkgever.

Bij een verzekeraar ligt dat anders. Daar zijn werkgevers en werknemers niet in de directie vertegenwoordigt en bepaalt de werkgever veel meer als werkgever zelf welke elementen wel en welke niet in de pensioenregeling terecht komen. Immers, valt de werkgever dan niet onder een verplicht gesteld pensioenfonds en heeft dus meer vrije keuze.

Het moge logisch zijn, dat wanneer een werkgever slechts is vrijgesteld van deelname aan de pensioenregeling van een pensioenfonds, dat dan zijn keuzevrijheid beperkt is. De regeling moet dan minimaal gelijkwaardig zijn aan die van het pensioenfonds om de dispensatie te kunnen continueren. Dat laat echter onverlet, dat de OR dan nog steeds geen positie heeft in een dergelijke situatie.

Terug naar de zaak die speelde bij de Kantonrechter in Amsterdam. In de daar aan de orde zijnde VUT-regeling wilde de werkgever een wijziging doorvoeren op grond van de Wet Fiscale Behandeling. De werkgever onderhandelde met de OR en de OR stemde uiteindelijk in met een wijziging van de VUT-regeling per 1 januari 2007. Ook werd een overgangsregeling getroffen voor de werknemers die het hardst werden getroffen.

Vrijwel alle werknemers stemmen in met de wijzigingen. De instemming van de OR vervangt immers niet die van de individuele werknemers. Echter ongeveer 6 % van de werknemers stemt niet in.

De werkgever stapt naar de rechter en vordert een verklaring voor recht dat in redelijkheid van de werknemers instemming verlangd kan worden nu er hier sprake is van een onvoorziene omstandigheid dat instandhouding van de bestaande VUT – regeling niet langer mogelijk is.

De kantonrechter concludeert dat deze werkgever geen eenzijdig beding tot wijziging was overeengekomen. Het toetsingskader van 6:248 en 6:258 BW en 7:611 is niet van toepassing, evenmin als Taxi Hofman aan de orde is. De instemming van de OR wordt ook niet als doorslaggevend gezien. Het is wel een vingerwijziging in de redelijkheid van de wijziging, maar niet beslissend.

De kantonrechter hecht er waarde aan dat de OR met haar achterban, de werknemers, had moeten overleggen of zelfs in stemming had moeten brengen. Ook heeft deze OR zich niet van deskundige bijstand laten voorzien en zich voor laten lichten. Dat wordt de OR tamelijk kwalijk genomen.

Er is begrip voor de werkgever; niet kan worden verwacht dat die een regeling voortzet, waarvan de overheid maatregelen neemt om die tegen te gaan. Maar de werkgever had alternatieven kunnen bedenken, met minder ingrijpende gevolgen. En dat heeft de werkgever niet gedaan. Ook de OR is, door een gebrek aan deskundigheid en door het niet inschakelen van een deskundige adviseur niet met alternatieven gekomen. En dus mag de wijziging nu niet doorgaan, aldus de Kantonrechter.

Het voorstel van oplossing wat de Kantonrechter aandraagt is overigens pensioenrechtelijk gezien onjuist en geeft aan dat de rechter het principe van een VUT miskent.

De Kantonrechter stelt namelijk dat de gespaarde VUT gelden zijn aan te merken als arbeidsvoorwaardengelden en dus naar rato van lengte dienstverband te worden verdeeld over de werknemers (al dan niet in een pensioenpotje of als uitkering ineens). Dat miskent het karakter van een VUT – regeling. Een VUT – regeling is gebaseerd op het zogenaamde omslagstelsel. Dat impliceert dat de werknemers die nu werken de gelden opbrengen die nu betaald moeten worden voor VUT – uitkeringen. (Vergelijk: ook de AOW is een omslagstelsel: de huidige werkende bevolking brengt de gelden op voor de huidige 65-plussers). Door de gelden aan te wenden voor de werknemers maakt de rechter er een kapitaalstelsel van. Dat leidt tot een financieringsprobleem van de reeds bestaande Vutters, maar ook nog evenzeer tot ongelijkheid. Deze werknemers zijn in de gelegenheid gesteld om meer te sparen voor hun eigen pensioen. Andere worden dat niet.

Dus ook dan blijft er een gespannen verhouding met de gelijke behandeling.

Het blijkt maar weer dat het van belang is dat een werkgever de OR raadpleegt, maar ook dat de werkgever de OR faciliteiten geeft om zich van deskundige bijstand te voorzien.

Mw. mr. Henny van den Hurk, advocaat/partners Gommer & Partners Pensioen Advocaten te Tilburg.

Reageer