Artikel FA Rendement: Pensioen voor ondernemers

Het begrip “ondernemer” is geen eenduidig begrip. Zo kan een ondernemer werkzaam zijn via een zogenaamde IB-onderneming of werkzaam zijn via een dienstbetrekking met een eigen BV (de DGA). In Nederland bestaat voor beiden de mogelijkheid om zelf pensioen op te bouwen. Echter de fiscaal-juridische mogelijkheden van beiden verschillen wel behoorlijk. Zo kan een DGA gelijk een gewone werknemer pensioen op bouwen in de zin van de Wet Loonbelasting (2de pijler)terwijl een IB-ondernemer aangewezen is op het lijfrenteregime van de Wet Inkomstenbelasting (3de pijler). Hierna zal ik voor beiden ingaan op de verschillende mogelijkheden om pensioen op te bouwen.

De DGA
De DGA kan pensioen opbouwen zoals gewone werknemers via hun werkgever kunnen. De DGA heeft echter in tegenstelling tot een gewone werknemer meer mogelijkheden in de keuze bij welke pensioenuitvoerder het pensioen kan worden opgebouwd. Zo kan worden gekozen om het pensioen op te bouwen bij de eigen BV, of bij een professionele verzekeraar of een combinatie die twee pensioenuitvoerders. De keuze hierin is niet eenduidig en hangt af van het profiel van de DGA (risicovol, neutraal of risicomijdend) en de financiële situatie van de BV. Welke keuze ook wordt gemaakt, iedere constructie brengt bepaalde nadelen c.q. risico’s met zich mee.

In de praktijk blijkt dat veel DGA’s hun pensioenopbouw volledig neerleggen bij hun eigen BV, veelal een eigen holding. Een nog steeds veel gehoord argument hiervoor is de zogenaamde liquiditeitsverruiming: ten laste van de winst kan een pensioenreserve worden gepassiveerd op de balans. De wijze waarop deze pensioenverplichting kan worden berekend is echter beperkt door wettelijke waarderingsvoorschriften. In de huidige tijd waarin de markrente heel laag is en het langlevenrisico is toegenomen geven deze wettelijke waarderingsvoorschriften een vertekend beeld van de werkelijke hoogte van de pensioenverplichting. Zo moet de pensioenverplichting berekend worden met een rekenrente van tenminste 4% (artikel 3.29 Wet IB 2001), terwijl de markrente thans 2% bedraagt. Het anticiperen op langlevenrisico is niet toegestaan (artikel 8 lid 6 VPB) en op grond van vast jurisprudentie van de Hoge Raad mag bij het vaststellen van de hoogte van de pensioenverplichting geen rekening worden gehouden het risico van vooroverlijden

(HR 24 september 2004). Veel pensioenregelingen van DGA’s voorzien ook nog in een na-indexatie (een jaarlijkse aanpassing aan de inflatie van het pensioen na ingang), ook hier mag geen rekening worden gehouden bij de berekening van de pensioenverplichting. Door deze waarderingsvoorschriften is de discrepantie tussen de op de balans gepresenteerde pensioenverplichting en de waarde in het economisch verkeer hiervan groot. Bij het adviseren van pensioen in eigen beheer dient hiermee rekening te worden gehouden. Zo is het zeer verstandig om het risico van vooroverlijden te verzekeren bij een professionele verzekeraar. Dit zal pas anders zijn indien de BV “rijk” genoeg is om de verplichting tot het levenslang uitkeren van partnerpensioen uit eigen middelen te dragen.
Een ander risico van pensioenopbouw in de eigen BV is het zogenaamde echtscheidingsgevaar. Statistisch blijkt dat ongeveer een derde van de huwelijken eindigt in een echtscheiding. Op grond van inmiddels vaste jurisprudentie (o.m. HR 9 februari 2007) heeft de ex-echtgeno(o)t(e) het recht op afstorting van de verevende pensioenaanspraken. Dit betekent dat de ex kan eisen dat na echtscheiding het pensioen dat hem of haar toekomt moet worden ondergebracht bij een professionele verzekeraar tegen de commerciële tarieven van die verzekeraar. Dit betekent dat de BV over genoeg middelen moet beschikken dan wel die middelen moet financieren om de pensioenaanspraken van de ex in te kopen bij de verzekeraar. De enige escape voor de DGA is met vrucht een beroep doen op de redelijkheid en billijkheid: komt door afstorting de continuïteit van de onderneming in gevaar, kan het afstortrecht van de ex worden gestuit.
Al met al risico’s om bij de advisering rekening mee te houden.

Een ander zeer belangrijk aandachtspunt is de betaalbaarheid van het pensioen. Uiteindelijk als de DGA de pensioengerechtigde leeftijd heeft behaald, zal het pensioen levenslang moeten worden uitgekeerd. Hiertoe heeft de BV voldoende middelen nodig. Hierbij merk ik nog op dat een spaarpot gelijk de hoogte van de fiscale pensioenverplichting niet voldoende is (zie hierboven). Met vermogensopbouw zal dus tijdig moeten worden gestart. Een veel gehoorde gedachte is dat te zijner tijd de verkoop van de onderneming voor een voldoende dekking zorgt van de pensioenverplichting. Dit is niet altijd waar, zeker in het huidig economisch klimaat. Verkoopopbrengsten kunnen fiks tegenvallen en in een zeer slecht geval is de onderneming onverkoopbaar. Ook met deze risico’s dient bij de advisering rekening te worden gehouden. Er zal tijdig gestart moeten worden met sparen. Dit kan op verschillende manieren, via een pensioenverzekering, een dekkingspolis of vrije vermogensvorming in de BV (bijvoorbeeld: liquiditeiten, effecten, aandelen of onroerende zaken).
Daarnaast zal ook rekening moeten worden gehouden met de standpunten van de belastingdienst. Alhoewel de Wet Loonbelasting geen enkele wettelijke regeling kent omtrent vermogensopbouw, zal de belastingdienst wel over de schouder van de adviseur meekijken of het pensioen te zijner tijde uitbetaald kan worden en niet de facto vóór pensioendatum is afgekocht. Zo kan een oplopende rekening-courantverhouding met de DGA feitelijk worden bestempeld als afkoop van pensioen met als gevolg de sanctie van artikel 19b Wet Loonbelasting (progressieve heffing over de waarde economisch verkeer van de pensioenaanspraken vermeerderd met 20% revisierente op grond van artikel 30i Algemene Wet inzake Rijksbelastingen (AWR). Hetzelfde standpunt heeft de belastingdienst ingenomen over te hoge dividenduitkeringen. Een te hoge dividenduitkering kan de facto ook worden bestempeld als afkoop van pensioen. Feitelijk eist de belastingdienst dat de dividendruimte wordt vastgesteld aan de hand van de commerciële pensioenverplichting. Tot slot zal de belastingdienst ook letten op afstempeling van aandelen of amortisatie. Ook deze handelingen kunnen leiden tot het standpunt dat het pensioen de facto is afgekocht. Alleen indien zuiver bedrijfeconomische factoren de grondslag vormen voor het niet kunnen betalen van de pensioenuitkeringen, zal met vrucht een beroep kunnen worden gedaan op artikel 19b (het niet voor realisatie vatbaar zijn van het pensioen). Alsdan kan worden afgezien van het pensioen zonder sanctie in de loonbelastingsfeer.

IB ondernemer
Zoals gezegd kan een IB-ondernemer geen pensioen opbouwen in de zin van de Wet Loonbelasting. Deze ondernemer is voor het opbouwen van een oudedagsvoorziening aangewezen op het lijfrenteregime van de Wet Inkomstenbelasting. Allereerst bestaat de mogelijkheid om een (fiscale) oudedagsreserve (OR)ten laste van de winst te vormen. Indien de ondernemer aan het urencriterium voldoet en bij de aanvang van het kalanderjaar nog geen 65 jaar is, kan hij een OR vormen ten laste van de winst (artikel 3.67 Wet IB). Uiteraard is deze OR genormeerd in hoogte: de toevoeging aan de OR mag over een kalanderjaar niet meer bedragen dan 12% van de winst en mag nooit meer bedragen dan € 9.382,– (2012). Daarnaast is het vormen van de OR absoluut gemaximeerd: de toevoeging aan de OR mag niet meer bedragen dan het bedrag waarmee het ondernemingsvermogen de OR te boven gaat. Is hiervan geen sprake, dus bij een laag ondernemingsvermogen kan überhaupt niet worden toegevoegd. (artikel 3.68 Wet IB). Net als bij pensioen in eigen beheer kan in dit kader worden opgemerkt dat een OR louter een fiscale faciliteit is…..feitelijk een vorm van uitstel van belastingheffing. Ook hier zal dus gekeken moeten worden naar de betaalbaarheid (het feitelijk kunnen uitkeringen van lijfrentetermijnen vanaf de pensioeningangsdatum) van de oudedagsvoorziening. Hier zijn verschillende mogelijkheden voor te bedenken. Allereerst kan gedacht worden om de OR op de pensioeningangsdatum af te storten naar een lijfrenteverzekering of op een lijfrente spaarproduct bij de bank. Het mag duidelijk zijn dat hiervoor te zijner tijd wel liquide middelen aanwezig moeten zijn om deze afstorting te financieren. Ook is het mogelijk om de OR jaarlijks om te zetten naar een lijfrente bij de bank of verzekeraar. In dit geval zal dus jaarlijks liquide middelen aanwezig moeten zijn om de afstorting te realiseren (artikel 3.128 Wet IB).
Een andere mogelijkheid voor de IB-ondernemer is zelf in privé een lijfrente op te bouwen via de jaarruimte en reserveringsruimte (3.127 Wet IB). Vanuit privé kan dan jaarlijks een bedrag worden betaald aan een bank of verzekeraar in de vorm van lijfrentepremies, diee aftrekbaar zijn in de aangifte IB. Deze premies moeten dan wel zijn (vanaf 2012) betaald vóór het einde van het kalanderjaar. Over 2011 kan nog een beroep worden gedaan op de terugploegregeling van artikel 3.130 Wet IB: indien de premies voor 1 april 2012 zijn gestort kunnen deze premies in de aangifte IB 2011 nog worden afgetrokken.
De laatste mogelijkheid om een oudedagsvoorziening op te bouwen is de regeling van artikel 3.129 Wet IB. Indien de ondernemer zijn onderneming verkoopt aan een derde en daarmee stakingswinst realiseert, kan hij kiezen om de stakingswinst om te zetten in een lijfrente bij een bank of verzekeraar. Deze omzetting is wel aan een maximum gebonden. Indien de ondernemer ten minste 60 jaar is op het moment van staking of ten tijde van het staken tenminste voor 45% arbeidsongeschikt is of het staken van de onderneming vindt plaats ten gevolge van het overlijden, bedraagt het maximum € 433.053,–. Op dit bedrag worden overigens wel verminderd met de reeds opgebouwde voorzieningen zoals reeds opgebouwde pensioenaanspraken en/of het bedrag van de OR bij aanvang van het kalanderjaar.
Welke mogelijkheid het beste past bij de ondernemer en diens onderneming hangt af van het klantprofiel. Ik merk hier wel graag op dat indien de ondernemer gebruikt maakt van het jaarlijks doteren aan een OR het zeer adviseringswaardig is deze jaarlijks om te zetten in een lijfrente. Alsdan kan de financiële “pijn” worden uitgesmeerd over de jaren tot pensioeningangsdatum.

Conclusie
Zowel een DGA als een zelfstandig ondernemer kan via zijn eigen onderneming een oudedagsvoorziening opbouwen. Beide fiscale mogelijkheden mikken, net als voor een gewone werknemer, op een pensioen van zo’n 70% van het (gemiddelde) salaris/winst. De DGA kan gelijk een gewone werknemer pensioen opbouwen in de zin van de 2de pijler. Aangezien het pensioen van een DGA niet onder de Pensioenwet valt, is het mogelijk de pensioenopbouw in de eigen BV te laten plaatsvinden. Hieraan kleven wel nadelen zoals in het bovenstaande is beschreven: denk in dit kader aan het risico van overlijden voor de pensioendatum, het echtscheidingsgevaar en – daar de wetgever geen dekkingseisen heeft gesteld – aan de betaalbaarheid van het pensioen. Tijdig zal moeten worden gestart met vermogensvorming.
De zelfstandig ondernemer is aangewezen op het lijfrente regime van de Wet IB. Zo kan gedacht worden aan het vormen van een OR, het jaarlijks lijfrentepremie storten via privé (de jaarruimte en reserveringsruimte) en het omzetten van stakingswinst in een lijfrente. Met name aan de eerste en de laatste vorm kleven enige risico’s. Bij het vormen van een OR ten laste van de winst is sprake van belastinguitstel. Te zijner tijd (afstorten OR op pensioendatum) of jaarlijks zal voldoende liquide middelen aanwezig moeten zijn om de afstorting te realiseren. Bij het omzetten van stakingswinst in een lijfrente valt of staat dit natuurlijk wel bij het goed kunnen verkopen van de onderneming. Hier zal dus wel voldoende aandacht en begeleiding nodig zijn door de adviseur.

Peter ter Beest, Akkermans & Partners
corporatepensions@akkermans.nl

Reageer