Artikel beursbengel: Doorwerken na 65. Consequenties in de sociale zekerheid en pensioen ?

Loondoorbetaling bij ziekte voor 65+
De laatste tijd komen er steeds meer vragen over het risico van de loondoorbetaling van een 65+ werknemer. Want, zo wordt gesteld, zij hebben toch recht op de AOW en is er toch geen sprake van loondoorbetalingsverplichting bij ziekte? En waarom willen de ziekengeldverzekeraars dit risico niet verzekeren? In deze nieuwsbrief wordt hier verder op ingegaan.

Algemeen
Er zijn geen wettelijke belemmeringen die het doorwerken na 65 jaar verhinderen. Uit onderzoek van CBS blijkt overigens dat het om een relatief geringe groep gaat. In 2005 telde Nederland 160.000 ouderen van 55-74 jaar die geen baan hebben maar wel tenminste twaalf uur per week zouden willen werken. In 2005 heeft 55% van de 55-59 jarigen een baan. Vanaf het 60ste jaar neemt het aandeel ouderen dat werkt snel af. Van de 60-64 jarigen werkt minder dan één op de vijf, na het 65ste werkt nog een kleine 4%.

Een 65+ heeft diverse motieven om door te werken. Enerzijds omdat werken als positief ervaren wordt door de sociale contacten die de werknemer overhoudt. Maar anderzijds ook vanwege de inkomsten. Want het recht op AOW bestaat wel, maar dit is gebaseerd op het minimumloon. En als er verder geen of weinig adequate pensioenvoorziening is, dan is inkomen uit arbeid een welkome aanvulling. En als er geen concrete regeling getroffen is voor het per 2015 ontstane AOW-gat (geen AOW-toeslag meer als de partner jonger is dan 65 jaar), dan zal vanaf dat moment de tendens om langer te blijven doorwerken sterk kunnen toenemen.

Geen recht op sociale werknemersverzekeringen
Vanaf de 65-jarige leeftijd hoeven geen premies meer afgedragen te worden voor sociale verzekeringen als de WW, ZW, WAO, WIA en AOW (de sociale werknemersverzekeringen). Maar er is dan ook geen recht op een uitkering, want dit stopt op het moment van 65 jaar worden. Vanaf dat moment kan er recht zijn op AOW. En het is toegestaan om tegelijkertijd een AOW-uitkering en arbeidsinkomen te ontvangen.

Als er sprake is van een werknemerssituatie van een 65+’er, dan zijn de bepalingen die in algemene zin gelden op de arbeidsovereenkomst, ook van toepassing. Dit betekent onder meer dat de werknemer recht heeft op loondoorbetaling tijdens ziekte, en dat de regels voor ontslag onverkort van toepassing zijn. Ten aanzien van de regels van de Wet verbetering Poortwachter geldt dat deze in beginsel bedoeld is ter voorkoming/vermindering van (destijds WAO en) WIA-instroom. Hieruit kan geconcludeerd worden dat de Wet verbetering Poortwachter niet van toepassing zou zijn. Maar de strekking van de Wet verbetering Poortwachter is natuurlijk ook het verkorten van de ziekteverzuimduur, om zo ziekteverzuim te beperken.

Recht op loondoorbetaling
Iedere werknemer valt onder de regeling van artikel 7: 629 BW, zijnde de verplichting van de werkgever om het loon bij ziekte van de werknemer door te betalen. In dit artikel is geen leeftijdsbeperking opgenomen. Dus de 65+’er die ziek wordt, heeft net zoveel recht op loondoorbetaling als iedere andere werknemer. Dit recht loopt door tot maximaal 104 weken.

Recht op re-integratiebegeleiding
De werknemer die ziek is, valt onder de Wet verbetering poortwachter. Dus er is ook sprake van een re-integratieplicht. En dit leidt tot de bijzondere situatie dat er ook gekeken moet worden naar re-integratiemogelijkheden buiten het eigen bedrijf (spoor 2). Wie wil echter een zieke werknemer van 65 jaar of ouder overnemen? En verder geldt dat de poortwachterstoets die het UWV toepast bij de aanvraag voor de WIA niet plaatsvindt. Want er volgt immers geen WIA-aanvraag: daar is vanwege de leeftijd geen recht op.
De praktijk zal dan vaak zo zijn dat aan de re-integratieverplichting weinig tot geen aandacht besteed wordt. De werknemer berust in de situatie, de werkgever betaalt het loon en na het einde van de maximale termijn (uiterlijk 104 weken) is de werkgever van de verantwoordelijkheid af.

Beperking van de loondoorbetalingsplicht
De werkgever die met 65+’ers wil werken, kan het financiële risico beperken door na afloop van de reguliere arbeidsovereenkomst (opzegging bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd, ontbinding of van rechtswege door het opnemen van een beëindigingsbeding bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd), deze overeenkomst als tijdelijke contract te continueren.

De werkgever is dan bij ziekte verplicht tot loondoorbetaling tot het einde van het tijdelijke contract. Bij tijdelijke contracten is dan weer wel de Flexwet (Wet Flexibiliteit en Zekerheid) van toepassing, wat o.a. betekent dat een schakel van meer dan 3 tijdelijke contracten automatisch leidt tot een contract voor onbepaalde tijd. Onderbreking van minstens 3 maanden is dan noodzakelijk.

Ziekengeldverzekering
Op een ziekengeldverzekering zijn de werknemers verzekerd, tot het bereiken van de 65-jarige leeftijd. Daarboven dus niet. Veel adviseurs zijn echter niet op de hoogte van de achtergrond van het niet-verzekeren. En dit is niet alleen gelegen in het gegeven dat oudere werknemers wellicht wat vaker ziek zijn, of wat langer (een hoger risico). Want wat is het verschil dan met een 60-jarige werknemer? Met name het risico van het afwentelen van het financiële risico op de verzekeraar, zonder dat er aan adequate re-integratie gedaan wordt, is het grootste risico. En aan het eind van het traject geldt geen toetsing van het UWV, als poortwachter.

Achmea heeft in augustus aangekondigd aan deze problematiek extra aandacht te zullen besteden. Want is het meeverzekeren van een 65+’er dan helemaal onmogelijk? Nee, als er maar nadere afspraken gemaakt worden omtrent de re-integratie, controle en begeleiding. Maar dat een verzekeraar anders besluit (een eventuele hogere premie weegt niet op tegen het hogere risico en het extra regelwerk), is ook begrijpelijk.

Pensioenopbouw na 65
Voor wat betreft de arbeidsvoorwaarden ‘pensioen’ wil de situatie nog wel even anders liggen. Steeds meer actieve 65-plussers willen helemaal niet stoppen met werken. Zij voelen zich niet uitgerangeerd en willen graag verder met hun kennis en ervaring. Bijkomend voordeel daarbij is natuurlijk wel, dat voor een 65-plusser geen sociale premies meer betaald hoeven worden…..

Er steeds meer voorbeelden van werknemers die op hun 65e verjaardag niet met pensioen gaan, maar besluiten om nog een aantal jaren door te werken in dezelfde baan die ze al hadden of in een andere baan. De redenen daarvoor zijn divers (de wens om nog niet stil te zitten, maar de opgedane kennis en ervaring van jaren voort te zetten en ten goede te laten komen aan de economie, maar ook omdat bijvoorbeeld kinderen nog studeren, men nog volop in het werkzame leven staat). En vergeet vooral ook niet de behoefte om door te werken en zo het pensioen, bijvoorbeeld na een verevening bij scheiding, nog wat aan te vullen.

Zowel in de literatuur als in de recente jurisprudentie is al veelvuldig aandacht besteed aan het onderwerp van leeftijdsdiscriminatie bij een gedwongen pensionering op een leeftijd gelegen (ver) voor de 65e verjaardag van de werknemer. Ik verwijs bijvoorbeeld naar het arrest van het Hof Amsterdam van 26 mei 2005 en de uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam van 15 november 2006 en 30 januari 2008 .

Pensioenontslag/stoppen op 65
Al in de jaren ’60 heeft de Hoge Raad bepaald, dat het is toegestaan en gebruikelijk dat een arbeidsovereenkomst in elk geval bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd van de werknemer eindigt. Dit wordt ook wel het zogenaamde pensioenontslag genoemd en is in ons land nog steeds algemeen geaccepteerd, hoewel niet in alle gevallen per definitie van toepassing. Vaak is deze regeling toch weer expliciet in de CAO of de arbeidsovereenkomst zelf opgenomen. Inmiddels kent ook de Wet Gelijke Behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid zelfs het verbod om een jongere leeftijd dan 65 jaar op te nemen.

De arbeidsovereenkomst eindigt dus bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd. De algemeen aanvaarde regel is dat werkgever en werknemer daar geen extra actie op hoeven te ondernemen.

Voortzetting na 65, wat te doen met pensioen ?
Vrijwel iedereen in ons land gaat er nog steeds van uit, dat de arbeidsovereenkomst in elk geval eindigt bij het bereiken van de 65-jarige leeftijd. In veel pensioenregelingen en CAO’s is bovendien ook nog eens opgenomen, dat de arbeidsovereenkomst eindigt als het pensioen (of de vervroegde uittredingsregeling) ingaat en dat een combinatie van pensioen en werken niet mogelijk is. Dus geen pensioenuitkering als de arbeidsovereenkomst (waarin het pensioen is opgebouwd) nog bestaat.

De rechters oordelen dan dat, als de werknemer er willens en wetens voor kiest om het pensioen in te laten gaan op de 65e verjaardag, die situatie ‘op één lijn’ kan worden gesteld met een rechtsgeldig opzegging (dus waar een ontslagvergunning c.q. toestemming voor het ontslag door het CWI is verleend) of een ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de rechter. De anti-misbruikwetgeving (de Ragetlieregel) wordt op deze manier door de lagere rechters wel opgerekt, door er een extra dimensie aan toe te voegen.

Dat is wel verdedigbaar, nu er in deze gevallen ook niet zo veel behoefte meer lijkt te zijn aan de beschermingsregel tegen het ontslag van rechtswege. Het gaat immers om pensioengerechtigden, 65-plussers die in elk geval een AOW-uitkering ontvangen, maar meestal ook nog een pensioenuitkering. Bescherming tegen verlies van volledige inkomsten is dan ook niet aan de orde.

Verdere pensioenopbouw/arbeidsvoorwaarden
Wel is het nodig aandacht te schenken aan de arbeidsvoorwaarden van de gepensioneerde werknemer die nog verder wil werken.

Als de pensioenregeling daartoe de mogelijkheid biedt kan de werknemer nog extra pensioenrechten opbouwen. Zo zal er dan vaak geen sprake moeten zijn van een al bereikt maximum aantal dienstjaren of een maximumleeftijd voor deelname.

Ook als het ouderdomspensioen uit de ene arbeidsovereenkomst is ingegaan kan aan de werknemer, binnen de aangegeven wettelijke (let op: niet alleen civiel, maar ook fiscaal !) grenzen, nog een nieuwe pensioentoezegging worden gedaan.

Indien een pensioenregeling werknemers van 65 jaar en ouder uitsluit kan nog de vraag gesteld worden of er sprake is van leeftijdsdiscriminatie, nu de pensioenwetgeving inmiddels de mogelijkheid biedt om de pensioenleeftijd uit te stellen.

Fiscale bepalingen verzetten zich overigens niet tegen voortgezette pensioenopbouw, mits de ‘nieuwe’ pensioenleeftijd uiterlijk 70 jaar is én de totale pensioenopbouw de grens van 100% van het (laatst verdiende) inkomen niet overschrijdt.

Bij een premieovereenkomst (beschikbare premieregelingen/defined contribution) wordt deze 100% grens overigens pas eerst getoetst op het moment van ingang. Mocht het pensioen dan hoger zijn dan 100% dan kan het meerdere worden afgekocht en onder ter handstelling van de afkoopsom aan de pensioengerechtigde uitgekeerd (uiteraard onder inhouding van loonbelasting).

Ten aanzien van de overige arbeidsvoorwaarden geldt dat deze meestal gewoon na de pensioenleeftijd kunnen worden voortgezet, voor zover nog noodzakelijk.

Doorwerkbonus
Met ingang van 2009 is er een nieuwe heffingskorting: de doorwerkbonus. Op dit manier wordt het langer doorwerken ook fiscaal gefaciliteerd. De werknemer komt in aanmerking voor de bonus als hij minimaal 61 jaar is per 1 januari 2009 en inkomsten uit tegenwoordige arbeid heeft van meer dan € 8.860.
De doorwerkbonus wordt berekend over het inkomen boven deze € 8.860, tot een maximaal inkomen van € 54.776. Het percentage is afhankelijk van de leeftijd.

Een werknemer die in een bepaald kalenderjaar de leeftijd van 62 jaar bereikt, krijgt over dat gehele jaar een bonus van 5% over het uit arbeid verkregen inkomen. Voorwaarde hierbij is wel dat de werknemer dat gehele kalenderjaar werkt. De bonus wordt berekend over een jaarinkomen vanaf € 8.860,– en tot € 54.776,–, dus over maximaal € 45.916,–.

De percentages lopen op naarmate de doorwerkende werknemer ouder wordt, maar vanaf 65 jaar loopt het percentage weer terug. Voor 2009 is de tabel als volgt:

Leeftijd Bonus% Maximale Bonus
62 jaar 5% € 2.295,–
63 jaar 7% € 3.214,–
64 jaar 10% € 4.592,–
65 jaar 2% € 918,–
66 jaar 2% € 918,–
67 jaar 1% € 459,–

Dus de maximale bonus kan € 4.592,– per jaar zijn.

Belastingkorting
Voor het realiseren van deze doorwerkbonus komt er een nieuwe belastingkorting. Deze is vergelijkbaar met de arbeidskorting voor ouderen. Dit houdt in dat het financiële voordeel gelijk maandelijks zichtbaar is voor de doorwerker.

Uitstel AOW
Daarnaast zal het inde toekomst mogelijk gaan worden dat mensen, als ze dat willen, hun AOW maximaal vijf jaar later kunnen laten ingaan. Als de AOW later ingaat, dan wordt die ook hoger. Dan kan ook aangegeven worden of zij de AOW geheel of gedeeltelijk willen ontvangen. De ministerraad heeft op voorstel van voormalig staatssecretaris Aboutaleb van Sociale Zaken en Werkgelegenheid ingestemd met deze wijziging van de Algemene Ouderdomswet. Het wetsvoorstel is inmiddels in november 2008 ingediend bij de Tweede Kamer.

Het kabinet heeft twee doelen met dit wetsvoorstel. Enerzijds een cultuuromslag bereiken waarbij mensen 65 jaar niet meer als definitief eindpunt zien van hun werkzame leven. Daarnaast krijgt men de keuzemogelijkheid om na het bereiken van de 65-jarige leeftijd de AOW geheel of gedeeltelijk te ontvangen. De AOW wordt dan een individuele keuze, gebaseerd op de fysieke en financiële mogelijkheden van mensen. Mensen kunnen er dan voor kiezen werken geleidelijk af te bouwen.

Conclusie
De arbeidsparticipatie van ouderen, 65-plussers en gepensioneerden neemt steeds meer toe. Enerzijds vanuit de wens actief te blijven, anderzijds spelen andere (financiële) overwegingen een rol. Een aanvulling of voortzetting van pensioenopbouw is ook dan vaak aan de orde. Het zijn slechts zelden civielrechtelijke grenzen die verdere opbouw belemmeren; vaker zijn de fiscale regels het die roet in het eten gooien, maar ook daarin worden steeds meer maatregelen genomen om dat te verbeteren, zoals de doorwerkbonus en het uitstel van de AOW. Dat is een goede zaak, want kan soms toch net de weegschaal om door te werken positief laten uitslaan en leiden tot het behoud aan goede en ervaren arbeidscapaciteit. Dat zelfde geldt ook voor de mogelijkheden binnen de sociale zekerheidswetgeving. Ook die bieden meer financiële armslag voor een werkgever om een ‘oudere’ werknemer in dienst te nemen en te houden.

Mw. mr. Henny van den Hurk is partner bij Gommer & Partners Pensioen Advocaten te Tilburg. Gommer & Partners is geaffilieerd met de Akkermans & Partners Groep.

Reageer