Artikel Beursbengel: De AFM op bezoek! Wat te doen?

Met de komst van de Wft (Wet op het financieel toezicht) is een nadrukkelijke rol weggelegd voor de AFM (Autoriteit Financiële Markten). De AFM is in de Wft belast met het gedragstoezicht. Om deze taak te kunnen uitvoeren heeft de AFM verschillende instrumenten ter beschikking. Op welke manier kunt u als financieel dienstverlener te maken krijgen met de AFM en welke bevoegdheden heeft de AFM bij het uitoefenen van haar toezichtstaak?
De AFM is als gedragstoezichthouder onder meer belast met het toezicht op de gedragingen van financieel dienstverleners. Alle activiteiten die betrekking hebben op verzekeren, sparen beleggen en lenen vallen hiermee onder het toezicht van de AFM. Naast deze taak dient de AFM tevens de eerlijke werking van kapitaalmarkten te bevorderen. Het gaat dan om toezicht op de markten voor aandelen en andere effecten. In het kader van deze bijdrage zal hier niet nader op worden ingegaan.

De taak van de AFM is tweeledig: enerzijds dient toezicht te worden gehouden op gedragingen van marktpartijen en anderzijds is sprake van beslissen over toelating. Dit beslissen over toelating betekent dat het alleen partijen die toestemming hebben van de AFM is toegestaan activiteiten te ontplooien als financieel dienstverlener.
De rol van De Nederlandsche Bank (DNB) is een andere. DNB houdt in de gaten of de partijen die op de financiële markten actief zijn aan hun (financiële) verplichtingen kunnen voldoen. In dit kader dienen onder andere banken en verzekeraars periodiek te rapporteren aan DNB.

De AFM houdt dus toezicht op de naleving van wettelijke regels. De AFM is in dit kader een zelfstandig bestuursorgaan dat onafhankelijk van het ministerie van Financiën of DNB opereert. Uiteraard wordt wel veelvuldig samengewerkt, bijvoorbeeld in het kader van nieuwe regelgeving. De wettelijke regels hebben tot doel de belangen van de consumenten en beleggers te waarborgen. In dit kader is sprake van een zorgplicht van financiële ondernemingen. Het belang van cliënten moet daarbij leidend zijn, niet het eigen belang van de financiële onderneming. In dit verband is de dienstverlener bijvoorbeeld verplicht om aan cliënten voldoende informatie te verschaffen die nodig is voor het maken van financiële beslissingen.

Bevoegdheden AFM
Om actief te kunnen zijn op de financiële markten is een vergunning van de AFM (veelal) noodzakelijk. Om voor deze vergunning in aanmerking te komen moet voldaan worden aan eisen met betrekking tot deskundigheid, betrouwbaarheid, integere bedrijfsvoering, zeggenschapsstructuur en de inrichting van de bedrijfsvoering. Aan deze eisen dient doorlopend te worden voldaan. De AFM heeft dus een bevoegdheid met betrekking tot het verlenen van een vergunning, maar ook de taak nadien te controleren of nog aan alle vergunningvereisten wordt voldaan.

Veel regelgeving in de Wft is vastgelegd in zogenaamde open normen. Om betrokken partijen meer duidelijkheid te geven op de visie van de AFM met betrekking tot deze open normen, kan de AFM een visie of leidraad publiceren. Een voorbeeld hiervan is de leidraad passende provisie financiële dienstverleners. Na consultatie van marktpartijen is deze leidraad door de AFM opgesteld. Indien financiële dienstverleners zich gedragen overeenkomstig een door de AFM opgestelde leidraad, mogen zij er vanuit gaan dat zij handelen overeenkomstig de wet- en regelgeving. Andersom is het niet zo dat bij het niet-naleven van een leidraad per definitie in strijd met de regelgeving wordt gehandeld. Uiteindelijk is het namelijk de rechter die bepaalt of dit het geval is.

Instrumenten van de AFM voor handhaving
In de Wft zijn verschillende instrumenten opgenomen die de AFM kan gebruiken voor de uitvoering van de aan haar toegewezen taken. Hierna zullen deze instrumenten worden besproken en toegelicht.

Inlichtingenplicht
Op verzoek van de AFM is er een inlichtingenplicht. Deze inlichtingenplicht geldt voor iedereen voor zover dit nodig is voor de uitoefening van de wettelijke taak van de AFM. Hierdoor kan de AFM ook inlichtingen vragen aan partijen of personen die (nog) niet onder haar toezicht vallen. Een verzoek om inlichtingen moet door de AFM gemotiveerd worden. Op basis van de motivering kan bepaald worden in hoeverre het verzoek om inlichtingen redelijkerwijze nodig is. Een reden voor een informatieverzoek kan bijvoorbeeld zijn dat aanwijzingen zijn verkregen dat een vennootschap zonder vergunning cliënten adviseert over verzekeringen (een activiteit die een vergunning vereist).

In beginsel zijn alleen die personen die zich kunnen beroepen op een verschoningsrecht (artsen, advocaten, notarissen en geestelijken) niet verplicht inlichtingen te verstrekken. Bij een vennootschap is de vraag wie van de werkzame personen de inlichtingenplicht hebben. Dit is niet eenduidig. In ieder geval zal de inlichtingenplicht gelden voor de directieleden en de door de directie aangewezen personen. De inlichtingenplicht gaat waarschijnlijk niet zover dat alle werkzame personen hieraan dienen te voldoen. Als de parallel wordt getrokken met het belastingrecht, dan geldt dat een willekeurig personeelslid geen inlichtingenplicht heeft.

De inlichtingen zullen in het algemeen schriftelijk worden gevorderd. Tegen een verzoek om inlichtingen staat geen beroep open. Het verzoek kan dus alleen ter discussie worden gesteld door er niet aan te voldoen. Er kunnen echter ook mondelinge inlichtingen worden gevorderd.

Bij het geven van inlichtingen kan het zwijgrecht aan de orde komen. In de Wft is opgenomen dat degene die wordt verhoord met het oog op het aan hem opleggen van een boete, niet verplicht is tot antwoorden. Van een verhoor is echter geen sprake bij schriftelijke vragen.

Aanwijzing
Indien niet wordt voldaan aan een verplichting uit hoofde van de Wft, kan door de AFM een aanwijzing worden gegeven. Bij een aanwijzing wordt de betreffende partij verplicht een bepaalde gedragslijn te volgen. Dit kan bijvoorbeeld zijn dat bepaalde activiteiten moeten worden verricht of gestaakt (bijvoorbeeld het bemiddelen in leningen indien daarvoor geen vergunning bestaat). Een aanwijzing moet worden gezien als een herstelsanctie. Als de financiële onderneming de aanwijzing niet volgt, kan de AFM een vervolgsanctie opleggen.

Bestuurlijke boete
Als de AFM van mening is dat in strijd is gehandeld met regelgeving kan door de AFM een boete worden opgelegd. Van het voornemen tot het opleggen van een boete wordt de betrokkene op de hoogte gebracht. De betrokkene krijgt de gelegenheid op het voornemen te reageren. Indien de AFM in de reactie geen reden ziet van de boete af te zien wordt deze bij beschikking opgelegd. De betrokkene heeft vervolgens zes weken de tijd om bezwaar of beroep aan te tekenen. Gedurende de periode dat het bezwaar of beroep loopt is er een schorsing van de boete. Zijn bezwaar- en beroepstermijn verlopen, dan kan de AFM, na een schriftelijke aanmaning, tot invordering overgaan. Hiervoor hoeft de AFDM niet naar een rechter. Door middel van een zogenaamd dwangbevel kan de boete direct worden geïncasseerd.

Last onder dwangsom
Een last onder dwangsom is bedoeld om een overtreding ongedaan te maken of een verdere overtreding of herhaling te voorkomen. Alleen bij een overtreding kan dus deze straf worden opgelegd. Er moet een overtreding zijn vastgesteld of er moet een duidelijk gevaar zijn dat een overtreding wordt begaan.

Intrekken vergunning
Met het intrekken van de vergunning worden de activiteiten van de onderneming gekort. Alleen niet-vergunningplichtige activiteiten mogen nog worden voortgezet. Tegen deze maatregel staat de mogelijkheid van bezwaar en beroep open voor de betrokkene.

Benoeming curator
Een bijzondere maatregel is de mogelijkheid van de AFM een curator te benoemen. Wanneer een financiële onderneming bijvoorbeeld een aanwijzing van de AFM niet opvolgt, kan hiertoe worden overgegaan. De AFM zal hiertoe besluiten indien het wenselijk is dat de activiteiten van een onderneming worden voortgezet. Dit is bijvoorbeeld het geval indien het belang van de consument of andere partijen hierbij gebaat is. Van deze bevoegdheid zal alleen gebruik mogen worden gemaakt bij ernstige normovertredingen. De kosten verbonden aan het onder curatele plaatsen zijn in beginsel voor rekening van de onder curatele gestelde.

Publicatie
Door middel van publicatie heeft de AFM een extra mogelijkheid tot bestraffing. Deze publicatie kan betrekking hebben op één van de hiervoor genoemde straffen, maar kan ook de publicatie van een waarschuwing zijn. Deze bevoegdheid heeft de AFM om het publiek te waarschuwen en zo te voorkomen dat zij nadeel ondervindt. Publicatie kan zeer ingrijpende gevolgen hebben. De AFM dient daarom de betrokkene in kennis te stellen van de voorgenomen publicatie. Die publicatie mag dan vervolgens niet binnen vijf dagen plaatsvinden. Dit biedt de betrokkene de gelegenheid de publicatie nog (bij de rechter) ter discussie te stellen.

Gebruik boetes
Als door de AFM boetes zijn geïncasseerd moeten de betreffende bedragen worden gebruikt om de kosten van het toezicht te dragen. Deze kosten van het toezicht komen voor rekening van de belanghebbenden. De geïncasseerde boetes komen indirect dus toe aan deze belanghebbenden; zij betalen een lagere jaarlijkse heffing. In hoeverre deze opzet slaagt, kan worden betwijfeld. Verschillende belangenorganisaties hebben zich immers al verschillende keren beklaagd over de oplopende kosten van het AFM-toezicht.

Met de hiervoor genoemde instrumenten heeft de AFM verschillende mogelijkheden om haar taken adequaat te kunnen uitvoeren. Van belang is natuurlijk op welke wijze hiermee om moet worden gegaan. Hoe kan worden voorkomen dat de AFM overgaat tot het opleggen van maatregelen?

Voorkomen is beter dan genezen
Hoewel de AFM in de wetgeving geen vrijbrief heeft gekregen voor haar handhavingstaak, zijn met name haar strafmogelijkheden zodanig dat voorkomen dient te worden dat deze worden toegepast. Wat kan praktisch worden gedaan?

Allereerst is enige kennis noodzakelijk van de wetgeving. De toegenomen verplichtingen van de laatste jaren zijn vastgelegd in uitgebreide (en weinig toegankelijke) wetgeving. De AFM heeft op basis van de wetgeving eigen regels, interpretaties en zienswijzen gepubliceerd. Voor de bedrijfsvoering van financiële ondernemingen zijn deze publicaties van groot belang. Door de bedrijfsvoering zodanig in te richten dat er een voortdurende alertheid is op wijzigingen worden veel problemen voorkomen. Een adequaat hulpmiddel hierbij zijn de zogenaamde self-assessments. Door middel hiervan kan in een vroegtijdig stadium een tekortkoming worden gesignaleerd. Het is dan uiteraard zaak deze tekortkoming op korte termijn te repareren.

Wanneer de AFM om inlichtingen verzoekt, is een spoedige (en adequate) reactie wenselijk. In een dergelijke situatie is een (vooraf opgesteld) draaiboek nuttig: op deze manier kan de benodigde informatie snel en compleet worden aangeleverd. Ook kan de informatie worden beperkt tot hetgeen de AFM voor de uitoefening van haar taak nodig heeft.

Anders dan vaak wordt gedacht heeft de AFM slechts in uitzonderlijke gevallen de mogelijkheid tot huiszoeking. Deze mogelijkheid is er in ieder geval niet in het kader van een verzoek om inlichtingen. Het is dus zeker niet zo dat men alle informatie ter beschikking moet stellen.

Conclusie
De AFM heeft door middel van de Wft uitgebreide bevoegdheden en mogelijkheden gekregen voor de correcte uitoefening van haar wettelijke toezichtstaken. De AFM heeft echter geen vrijbrief. Ook de AFM dient zich te conformeren aan het wettelijke kader. Veel problemen kunnen worden voorkomen door bij twijfel of onduidelijkheid vooraf voorgenomen acties af te stemmen. Dat de regelgeving een extra inspanning vergt is onvermijdelijk. Een goede begeleiding in de contacten met de AFM kan veel kwaad voorkomen. Het is dan wel zaak om in een vroegtijdig stadium deze begeleiding te zoeken. Gebeurt dit in een laat stadium, dan is reparatie wellicht niet meer mogelijk. Hoewel de rechter uiteindelijk het laatste woord heeft, moet niet worden vergeten dat in bestuursrechtelijke procedures het bestuursorgaan in de meeste situaties uiteindelijk gelijk krijgt.

Mr. Frank Reuling
De auteur is advocaat bij Gommer & Partners Pensioen Advocaten te Tilburg.

Reageer